王迁：对《著作权法修正案（草案）（二次审议稿）》的四点意见

原文刊载于《知识产权》2020年第9期，第32-47页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。

作者简介：

     王迁，华东政法大学教授、博士生导师

内容提要：《著作权法修正案（草案）（二次审议稿）》取消了作品所处的“文学、艺术和科学领域”的限制，同时将“作品类型法定”改为“作品类型开放”，这将打破作品与其他类型智力成果之间的界限，导致著作权保护范围的不当扩张，使法院难以反驳要求将技术方案、竞技体育动作设计乃至香水气味等“能以一定形式表现”的智力成果认定为作品的主张。将视听作品分为“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”，并对“其他视听作品”视情况适用职务作品、合作作品和约定优先，无约定时归制作者的著作权归属规则，使此类视听作品的著作权归属复杂不堪且可能与委托作品著作权归属规则产生冲突，不利于此类视听作品的许可与传播。将广播组织权的客体从“载有节目的信号”改回“其播放的广播、电视”无法解决为广播组织规定信息网络传播权造成的逻辑矛盾和正当性问题。为实现“以信号为基础的保护”方法，并防止对公有领域的侵蚀，应当遵从著作权法基本原理，删除广播组织的信息网络传播权。

关 键 词：作品的定义 作品类型法定 视听作品 广播组织权

前言

2020年8月17日，中国人大网公布了《中华人民共和国著作权法修正案（草案）（二次审议稿）》（以下简称《二次审议稿》）并公开征求意见。《二次审议稿》对2020年4月30日公开征求意见的《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》（以下简称《一次审议稿》）进行了相当幅度的修改，其中有些反映了学术界的共识，如删除“滥用著作权条款”等，反映了立法者从善如流和实事求是的精神，但有些修改内容值得商榷。 

一、取消对作品所在领域的限定打破了作品与其他类型智力成果之间的界限

《二次审议稿》第3条对《一次审议稿》第3条有关作品的概念和类型的规定进行了重大调整，首先是将原先“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果……”（即《著作权法实施条例》第2条的规定）改为“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果……”。其中将“以某种有形形式复制”改为“能以一定形式表现”值得赞许。“以某种有形形式复制”的含义是模糊不清的，而且在其他国家的著作权法中也很难找到这样的表述。它是指构成作品的成果必须能够被作者再次创作出来，也就是具有可重复性吗？如果回答是肯定的，则这样要求是明显不合理的。因为许多作品是作者灵光一现的产物。世易时移，作者自己未必能够再次创作出相同的成果，难道这样的成果就不是作品了吗？此外，“以某种有形形式复制”是指构成作品的成果必须能够被复制吗？如果回答是肯定的，则任何外在的表达都符合这一要求。因为任何外在的表达（而不是内心的思想）都可以通过某种手段进行复制。这样的规定不如换成对外在表达的要求更为合适。“能以一定形式表现”显然就是指外在表达，用它取代“以某种有形形式复制”会使《著作权法》对作品的定义更为清晰和科学。

然而，《二次审议稿》取消了作品所在领域的限定，将“文学、艺术和科学领域……的智力成果”修改为“文学、艺术和科学等领域……的智力成果”之后，能构成作品的智力成果不再局限于文学、艺术和科学领域，而是可以存在于任何领域。本文对此修改难以认同。

《著作权法实施条例》第2条将能构成作品的智力成果限于“文学、艺术和科学领域”，而不是“文学、艺术和科学技术领域”，更不是对作品所在的领域不加任何限定。这遵循了著作权法的基本原理。

作品当然是人类智力成果的外在表达。但是，人类的智力成果及其表达形式极为丰富，绝不是所有“能以一定形式表现”的智力成果都属于著作权法意义上的作品。相反，在人类多种多样的智力成果及其表达形式之中，只有一部分能够作为作品受到著作权法的保护。除此之外的智力成果及其表达形式，有些受到其他知识产权法律制度或者知识产权之外的其他法律制度的保护，有的则基于某种原因，不能成为财产权的客体受到法律的保护。

“能以一定形式表现”的智力成果不能作为作品受到著作权法保护的实例可谓不胜枚举。例如，我国著名体操运动员程菲首次在国际大赛中使用并完成的一套高难度跳马动作被命名为“程菲跳”。“程菲跳”的动作显然是“独创”的，而且是程菲及教练团队精心思考和设计的产物，当然属于“能以一定形式表现”的智力成果，那么“程菲跳”是作品吗？回答当然是否定的，原因正在于该智力成果并不处于文学、艺术和科学领域，也没有采用文字、绘图和舞蹈等特定表达形式。“程菲跳”的作用在于表现运动员的竞技技能，具有强烈的功能性，与以表达思想和展示美感为核心的文学、艺术和科学领域的成果具有本质区别。如果将此类竞技动作当作作品提供保护，除了违反著作权法基本原理外，还会导致竞技体育活动无法开展。在2008年北京奥运会上，朝鲜选手洪恩贞用“程菲跳”击败了程菲，获得了金牌。难道程菲可以起诉洪恩贞侵犯其著作权，或者在比赛之前向法院申请临时禁令，阻止其在比赛中使用“程菲跳”吗？答案显然是否定的。美国联邦第二巡回上诉法院在著名的“NBA诉摩托罗拉案”中指出：篮球比赛并不属于版权法保护的客体。即使对于最接近创作的活动——花样滑冰、体操而言，如果参赛者设计并做出优美而高难度的特技动作就能获得版权保护，将不可避免地影响未来的比赛竞争。

工艺、系统、操作方法和技术方案同样属于“能以一定形式表现”的智力成果，但仍然不能作为作品受到保护。例如，某人发明了一种新装置（产品发明），该发明创造当然属于“能以一定形式表现”的智力成果，其表现形式当然可以是制造完成的装置本身。试问该发明创造本身及其表现形式——制造完成的新装置是作品吗？他人未经许可仿造该新装置且投入使用侵犯了作品的著作权吗？回答当然是否定的，否则专利制度将被架空，也没有存在的必要了。试想，如果无须提出“著作权申请”，无须缴纳申请费和日后的维持年费，无须经过国家知识产权局对新颖性、创造性和实用性的审查，就自动对技术方案这类“能以一定形式表现”的智力成果给予长达作者有生之年加死亡后50年的著作权保护（而不是自申请之日起算的20年的发明专利保护期），试问还有谁会申请专利？正是因为用著作权法保护技术方案会产生极其严重的不利后果，《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPS协定”）第9条第2款和《世界知识产权组织版权条约》第2条均明文规定：版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。换言之，不保护实用功能是著作权法的基本原理，是著作权制度与专利制度的区别，是不容突破的底线。

《伯尔尼公约》的用语印证了上述观点。为什么《伯尔尼公约》第2条一方面规定“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果……”，也就是明确将“科学领域”的成果纳入保护范围，另一方面又没有提到“技术领域”呢？本文认为，这并不是《伯尔尼公约》百余年来的疏漏，更不是对技术进步的漠视，而是有意为之。虽然“科学”与“技术”之间存在密切关系，“科学技术”经常作为一个词汇使用，但两者之间仍然存在差异，而且这个差异在著作权法中极为重要。

“技术”存在于应用层面，具有直接的实用性质，其作用简单地说就是“改造世界”，其最终表现形式为具体的产品、工艺、系统、操作方法和技术手段。对这些成果一旦提供著作权保护，就会造成上文所述的架空专利制度和损害公共利益的严重后果。《伯尔尼公约》不提及“技术领域”的成果用意就在于此。与之相比，“科学”存在于基础层面，其作用简单地说就是“认识和反映世界”、探索和反映自然规律，其成果表现为论文、图表和科学模型等，通常并不具有直接的实用性，需要通过“技术”的转化才能“改造世界”。此类成果尽管并不处于通常所说的文学和艺术领域或具有文学和艺术美感，但它们具有科学美感，与文学艺术领域的成果具有同质性。换言之，科学领域的智力成果因不具备直接的实用功能，只要采用了文字和图形等法定表达形式，本质上仍然属于文学和艺术作品。将其纳入著作权保护范围，不会导致对实用功能的保护。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》对此指出：

在《伯尔尼公约》第2条第1款中，除了使用“文学”和“艺术”这两个形容词之外，出现了第三个形容词“科学”。……这第三个形容词只是用于表明，文学和艺术作品的概念不能被狭义地解释。比如，不能认为“文学作品”只包含为纯文学作品或小说作品，以及认为“艺术作品”仅具有纯艺术作品的狭义含义。

《著作权法》所保护的工程设计图和产品设计图就属于科学领域内可构成作品的智力成果。假设有两位工程师各自独立设计了新型电子产品并绘制了设计图。第一位工程师的新颖设计十分成功，不但使该电子产品轻巧灵便，而且能够节电。第二位工程师的设计则有致命的缺陷，按照其设计图制造的电子产品不仅庞大、笨重，而且很容易因漏电导致使用者触电死亡。那么，第二位工程师绘制的产品设计图是否属于受著作权法保护的作品呢？正确的回答是：无论工程设计图和产品设计图中体现的技术方案是先进还是落后，其对应的工程和产品是优质还是拙劣，都不会影响设计图本身作为作品的法律地位。而设计图之所以能够成为作品，也与其设计方案以及与其相对应的工程和产品的技术实用性毫无关系，而是因为工程和产品设计图是由点、线、面和各种几何图形组成的，包含着设计者眼中严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美。换言之，图形本身采用了可构成作品的法定表达形式。《著作权法》将设计图作为作品加以保护仅仅是因为图形设计“看上去美”，如果一定要说工程设计图和产品设计图具有实用功能，这种实用功能也是间接的、潜在的，需要根据图纸进行施工和生产，形成产品和工程之后才能实现。而《著作权法》并不会保护设计图转变为工程或实物之后的实用功能，也就是不会保护作为纯粹技术方案的“工程设计”和“产品设计”。假如他人未经许可按照工程设计图或产品设计图建造或制造出了工程或工业产品，排除该工程属于建筑作品以及该工业产品属于实用艺术作品的特殊情况，这种行为并不会构成对工程设计图或产品设计图著作权的侵害。

当然，并不是科学领域的所有智力成果都能作为作品受保护。比如爱因斯坦的质能方程式E=MC²这类数学概念属于国际条约明文排除保护的对象。同时著作权法也没有将广义上技术领域中所有智力成果的任何表现形式都排除出受保护的范围，例如描述技术方案的论文因为采用了文字形式这种法定表达形式，就可以作为文字作品受到保护。在这种情况下，该论文只有经过转化，变成具有直接功能性的产品或方法，才能真正具有技术性，成为改造世界的工具。因此，通常会将这篇论文称为“科学作品”，而不是“技术作品”，以免导致混淆。上文提及的工程设计图和产品设计图也是如此。《伯尔尼公约》的不少成员国规定文字作品可以包括技术文献，并规定展示技术内容的绘图、设计图和模型属于作品，但都没有将它们命名为“技术作品”。经检索，在《伯尔尼公约》成员国中，有39个国家在界定作品时提及“科学作品”（scientific works），但规定了“技术作品”（technical works）的只有一个国家——阿富汗。这就意味着现行《著作权法》使用“工程技术作品”的表述本身并不严谨，只是由于《著作权法》采取了“作品类型法定”的模式，将“工程技术作品”限定为工程设计图和产品设计图，因此在实务中并没有导致太大的问题。但在《二次审议稿》取消“作品类型法定”，不再限定作品类型（即表达形式）的情况下，将作品的范围拓展至其他领域，将导致作品范围的无限扩张。

《二次审议稿》第3条将“文学、艺术和科学领域”改为“文学、艺术和科学等领域”。这一表述不仅在国际条约中找不到先例，在各国立法中也极为罕见。在《伯尔尼公约》成员国中，有许多国家并没有提及作品所在的领域，这可能是由于《伯尔尼公约》已进行了明确规定，作品是文学、艺术和科学领域的智力成果是不言自明的。但在明确规定作品领域的52个国家中，限定在“文学和艺术领域”的国家有15个，限定在“文学、艺术和科学领域”的国家有36个。而规定为“文学、艺术、科学和任何其他领域”（in the field of literature, art and science and in any other field）的国家只有一个——尼泊尔。

《二次审议稿》不仅明文将可构成作品的智力成果拓展至文学、艺术和科学之外的领域，而且还取消了对作品类型（即表达形式）的限制（后文将详述），有可能导致将纯技术领域和体育竞技领域的智力成果也当成作品纳入著作权法的保护范围，从而混淆作品与其他类型智力成果之间的界限。这不仅违背著作权法的基本原理，而且会导致司法实践中的混乱。在“第九套广播体操案”中，国家体育总局组织创编了第九套广播体操，并将“复制、出版、发行和网络信息传播权独家授予了中国体育报业总社（人民体育出版社）”。该报社认为某音像公司未经许可出版第九套广播体操的演示教学DVD侵犯著作权并提起诉讼。法院认为：

广播体操是一种具有健身功能的体育运动，由曲伸、举振、转体、平衡、跳跃等一系列简单肢体动作组成，但与同样包含肢体动作的舞蹈作品不同，其并非通过动作表达思想、感情，而是以肢体动作产生的运动刺激来提高机体各关节的灵敏性，增强大肌肉群的力量，促进循环系统、呼吸系统和精神传导系统功能的改善。简而言之，广播体操的动作有强身健体之功用，而无思想、情感之表达，既不展现文学艺术之美，亦不展现科学之美，故不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。（下划线为笔者所加）

显然，法院驳回诉讼请求最重要的理由就是广播体操并不属于“文学、艺术和科学领域”的智力成果，不属于受《著作权法》保护的作品。这一判决是正确的，在国际上也有可比性。在该案判决四天后，美国加利福尼亚州中区联邦地区法院认定一套“独创”的瑜珈动作不能受到美国版权法的保护，因为它具有预防和治疗疾病的功能，属于“系统或方法”。美国版权局也宣布瑜伽动作设计是“功能性的系统或方法”，不能受到版权保护。如果《二次审议稿》获得通过，日后广播体操或瑜珈动作的设计者向法院提起著作权侵权之诉时，完全可以主张其设计的广播体操或瑜珈动作属于“文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，再加上作品类型的限制又被取消，试问法院应以《著作权法》中的哪个条款驳回其诉讼请求？

二、取消“作品类型法定”将导致著作权保护范围的不当扩张

《二次审议稿》对于有关作品类型的规定也进行了重大修改。现行《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括……（九）法律、行政法规规定的其他作品。”这就意味着法院不能在《著作权法》第3条列举的八种作品类型及第14条规定的汇编作品之外，自行认定作品类型，只能由法律或行政法规规定新的作品类型。这就是“作品类型法定”的模式。《二次审议稿》第3条则规定：“本法所称的作品，……包括：……（九）符合作品特征的其他智力成果。”这就意味着《二次审议稿》采用了“作品类型开放”的模式。

《二次审议稿》之所以作此修改，很可能受到了一种对《伯尔尼公约》第2条第1款不当解释的影响。《伯尔尼公约》第2条第1款不仅规定“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”，而且在列举作品类型时，使用了“诸如”一词，也就是表明该条中所列举的各类作品仅是示例，而非穷尽式的规定。孤立地看这一条的规定，容易得出《伯尔尼公约》不允许采取“作品类型法定”立法模式的结论。

然而，这一结论明显是不能成立的。首先，英国等众多英美法系国家的立法采用的都是“作品类型法定”模式，难道这些国家都长期违反《伯尔尼公约》吗？其次，《伯尔尼公约》第2条第6款规定：“本条所提到的作品在本同盟所有成员国内享受保护。”这里的“本条所提到的作品”显然是指第2条第1款在“诸如”之后明文列举的各类作品、第3款规定的演绎作品和第5款规定的汇编作品。这就意味着当一种表达形式落入了“诸如”之后列举的作品类型，在符合独创性等其他条件的情况下，它必须作为“受本公约保护的作品”在所有《伯尔尼公约》成员国受到保护。至于没有列入“诸如”之后作品类型清单的表达形式，《伯尔尼公约》当然不妨碍某一成员国自行提供保护，但其他成员国没有保护的义务。世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织（WIPO）管理的版权及相关权条约指南以及版权及相关权术语汇编》对此指出，如果成员国之间对作品清单之外的成果是否应受《伯尔尼公约》的保护产生了争议，则只存在一种可能的解决方法，那就是提交国际法院。最后，《伯尔尼公约》第2条第1款的用语在《伯尔尼公约》中很早就出现了，但此后几乎每一次为修订《伯尔尼公约》而召开的外交会议的重点，都是讨论是否应当向“诸如”之后的清单中增加新的作品类型。舞蹈作品、哑剧作品、建筑作品、摄影作品和电影作品都是此后逐步被列入《伯尔尼公约》第2条第1款“诸如”之后的作品类型清单内的。作为《伯尔尼公约》第20条之下的“特别协定”，《世界知识产权组织版权条约》又将计算机程序和基于本身不是作品的材料形成的汇编作品纳入了保护范围。如果仅凭《伯尔尼公约》第2条第1款就可以将文学、艺术和科学领域内人类所有智力成果的一切表达形式都纳入保护范围，又何必大费周折地通过一次一次的外交会议甚至是新的条约将新的作品类型纳入保护范围呢？

目前，世界各国著作权法立法中，实行“作品类型法定”和“作品类型开放”的国家都为数不少。如英国、澳大利亚 、新西兰、爱尔兰、南非、尼日利亚、肯尼亚、马来西亚、新加坡的立法均采取“作品类型法定”模式。凡是其表达形式无法归入法定作品类型的，一律不作为作品保护。例如，在英国发生的一起诉讼中，著名乐队Oasis为了给新发行的唱片制作封面照片，在一家宾馆前的游泳池中以特定的角度摆放了一辆劳斯莱斯轿车，并在游泳池周围布置了一些道具。五名乐队成员在附近随意做出各种姿势和动作供摄影师拍摄。《太阳报》提前得知拍摄的消息后也派出摄影师在现场拍摄了乐队成员在游泳池边的照片。乐队认为该照片是侵权作品，理由是对乐队成员，各种道具和场地位置的安排和组合形成的场景构成受版权保护的艺术作品。英国版权法不仅将作品类型限定为三大类，还将第二类的“艺术作品”限定为三小类，其中并不包括所谓场景设计。因此原告主张该场景属于“艺术作品”中的雕塑作品和手工艺作品。审理此案的英国高等法院法官指出“我无法理解，将这些分散的道具与乐队成员组合在一起的过程如何能够被视为与雕塑或者手工艺术品的创作有任何共同之处。在这一组合中，没有任何要素是以雕刻的、制模的，或者以任何制作雕刻的方法产生。在我看来，也不是运用任何手工艺的结果。”换言之，原告主张的场景不可能构成英国版权法所保护的任何一类艺术作品，因此原告的诉讼请求被法院所驳回。与之相反，大陆法系国家及英美法系国家中的美国等国实行“作品类型开放”，其立法中明文列举的作品类型仅起到示例作品，理论上法院可以将不属于法定作用类型的智力成果认定为作品。

这两种立法模式当然各有优劣，“作品类型法定”的优势在于对作品的外延进行了限定，向公众提供了一种将某种表达形式排除在作品范围之外的快速且简便的方法，由此实现了著作权客体的法定化，有助于明晰权利界限、维护交易安全。缺点在于，随着技术进步和社会发展，如果需要将新的表达形式认定为作品，只能通过修改立法来实现，法院无权自行认定。“作品类型开放”的优势在于其能够避免法定作品类型的僵化与死板，而缺点在于法院对作品新类型的认定可能自行其事，缺乏统一标准和确定性，而且可能导致作品的外延无限扩张。但无论如何，《二次审议稿》同时打破对作品所在领域的限定并实行“作品类型开放”必然是弊大于利，且后患无穷。

如前文所述，人类的智力成果和表达形式丰富多彩，但其中只有一部分能够作为作品受到著作权法的保护。“文学、艺术和科学领域”限定了能够产生作品的领域，而作品类型则指明了哪些表达形式能够被承认为作品。这就使法院和社会公众能够在纷繁复杂的智力成果和表达形式中迅速甄别出哪些不属于作品，而无须再去考虑抽象、晦涩，有时又存在争议的著作权法基本原理，从而大大节省司法成本和交易成本。一旦同时取消作品所在领域和作品类型的限定，司法成本和交易成本将大大增加。上文提及的第九套广播体操由于不属于“文学、艺术和科学领域”，法院可以直接驳回诉讼请求，或者法院也可以以广播体操不属于现行《著作权法》第3条规定的作品类型或第14条规定的汇编作品驳回诉讼请求。如果这两个限制都不复存在，试问法院应当引用《著作权法》中的哪一条文反驳有关原告认为第九套广播体操属于作品的观点？同样，在上文引述的英国案例中，乐队歌手在放有劳斯莱斯轿车的游泳池周边摆出各种姿势，是出于拍摄新专辑封面照片的需要，当然是经过精心设计的，属于“独创的”智力成果，也是外在表达，也就是“能以一定形式表现的智力成果”。如果取消了作品类型的限制，我国法院是否应当认为该场景属于“符合作品特征的其他智力成果”？

“作品类型开放”的立法模式给了法院在认定新作品类型方面的自由裁量权，不同法官基于对作品的不同认识和观点，可能作出不同的认定，从而大大增加作品类型的不确定性并可能导致作品范围的无限扩张。即使是在一些著作权法立法历史远较我国久远、司法审判经验远较我国丰富的发达国家，也因此出现了一些堪称“奇葩”的诉讼请求或判决。如在采取“作品类型开放”立法模式的荷兰，荷兰最高法院认定兰蔻公司“独创”的香水气味具有独创性、带有制作者的个性烙印，能被人类所感知，应作为作品受《荷兰著作权法》保护。在同样采取“作品类型开放”立法模式的法国，巴黎上诉法院两次判决香水气味因展示了作者个性的烙印并具备独创性，属于受《法国知识产权法典》保护的作品。

对于这些明显荒谬的认定作品的诉求或判决，在采取“作品类型开放”立法模式的国家或地区，却难以找到令人信服的理由进行反驳。在采取“作品类型开放”立法模式的美国，曾发生过有关餐馆设计的盖浇米线（在米线上放置鸡蛋卷、烤肉或其他配菜）是否构成作品的争议。法院大费周折，综合考虑了独创性中的“独立完成”“创造性的充分程度”以及是否“已固定”等多种因素后才认定其不构成作品。

在巴黎上诉法院首次判决香水气味为作品后，法国最高法院推翻该判决的理由只有一句话，即“香水气味仅是应用技术诀窍（know-how）的结果，在著作权法意义上，它不能被视为一种创作而成的、能从著作权保护中受益的表达形式”。但是，既然《法国知识产权法典》采用了“作品类型开放”的立法模式，当然不会限定构成作品的“表达形式”，法国最高法院认为香水气味不属于构成作品的法定形式的法律依据是什么？所谓“香水气味仅是应用技术诀窍的结果”，大概是想说明香水气味属于纯技术领域的成果，不属于文学、艺术和科学领域的成果。问题在于，《法国知识产权法典》第L112-1条和《第二次审议稿》一样，根本没有将作品限定于“文学、艺术和科学领域”，那么法国最高法院将香水气味排除出作品范围的法律依据又是什么？正因为如此，巴黎上诉法院再次遇到涉及香水气味的著作权侵权诉讼时，根本没有理睬法国最高法院的判决，而是再次以几乎相同的理由认定香水气味是作品。法国最高法院虽然再次推翻，但理由竟然与前一次一模一样，还是仅有那一句话。这正是因为《法国知识产权法典》既没有将作品限定于“文学、艺术和科学领域”，也没有限定可构成作品的表达形式。

荷兰法院不仅将香水气味认定为作品，还将奶油芝士酱的“独特口味”是否属于《欧盟版权指令》保护的问题提交欧盟法院，请求欧盟法院作出回答。《欧盟版权指令》作为协调欧盟各国的立法，并没有对作品所在的领域和作品的类型进行限定。虽然食品口味不属于作品可谓著作权法的基本常识，但以何种法律依据说明这一点则成了一个难题。负责为欧盟法院提供咨询意见的欧盟法务官认为，应当对可构成作品的智力成果的范围进行限缩解释，即仅指可以通过视觉或听觉感知的作品，如书籍和乐曲，不包括通过其他感官，如味觉，嗅觉或触觉感知的成果。欧盟法院同意法务官的结论，但以另一个理由认定食品口味不属于作品，即受《欧盟版权指令》保护的作品必须通过一种能够被精准和客观地确定的方式加以表达，而食品的味道无法通过技术手段精准和客观地确定，因此不属于受保护的作品。可见，由于缺乏明确法律依据，法院不得不求助于著作权法的基本原理，由此大大增加了判决结果的不确定性，也就是等于增加了作品范围的不确定性。

与美国、法国和荷兰等发达国家相比，在《著作权法》颁布仅有30年的历史，且地区发展并不均衡的我国，各地法院对著作权法基本原理的认识难言统一。有些地方的法院还存在着强烈的“创新”冲动。在《著作权法》采用“作品类型法定”的情况下，已有法院将花店销售的由鲜花搭配而成的花束认定为作品，而完全没有考虑所谓“花束作品”为何种类型的作品；还有法院将有一定喷射时间的音乐喷泉认定为美术作品（这大概意味着今后谈论美术作品时，要问一问“这部美术作品长多长时间？”），表面上遵循“作品类型法定”，实际上完全突破了作品类型的限定。如果《著作权法》同时取消作品所在领域和作品类型的限定，很难想像还会出现何种判决。

所谓“两害相权取其轻”，“作品类型法定”模式固然有其僵化、死板的一面，但其提供的确定性和可预见性，在我国这个著作权立法历史较短的发展中国家是更值得重视的。同时，我国《著作权法》第3条列举的作品类型与国际条约及各国著作权法的规定都是相符的，目前远远没有到必须扩张不可的程度。今后即使随着社会进步和技术发展出现了需要被纳入作品范围的新的表达形式，也完全可以通过修改《著作权法》、增加作品类型的方式予以解决。相反，美国的“盖浇米线案”、荷兰和法国的“香水气味案”及欧盟的“食品口味案”都说明，现在就在我国实行“作品类型开放”，再加上取消作品必须属于“文学、艺术和科学领域”的要求，有可能导致《著作权法》像一匹脱缰的野马，任性地闯入其他法律的专属领地甚至是公有领域。“花束案”和“音乐喷泉案”已经预示了这一点。立法者对此应保持必要的慎重！

三、对视听作品分类规定著作权归属造成电影、电视剧之外其他视听作品传播的法律障碍

《第一次审议稿》将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”。《第二次审议稿》第3条第6项则将“视听作品”区分为“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”。第17条又对视听作品的著作权归属进行了分类规定。第17条前两款的内容如下：

视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由组织制作并承担责任的制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。

前款规定以外的视听作品构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可。

从中可以看出，第17条第1款对“电影作品、电视剧作品”著作权归属的规定仅是对现行《著作权法》第15条第1款的技术性调整，其实质内容保持不变，即此类视听作品的著作权属于制片者，参与创作者不再保留除署名权之外对此类视听作品的著作权。换言之，如果发生针对此类视听作品的侵权行为，只有制片者能以著作权人的身份提起诉讼。修改的关键在于第17条第2款对“电影作品、电视剧作品”以外的“其他视听作品”的著作权归属作出的极为复杂的规定。本文认为，该规定极易引起混乱，不利于“其他视听作品”的许可和传播，实无必要。

首先，区分“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”的标准是什么？现行《著作权法》虽然规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，但“电影作品”和“以类似摄制电影的方法创作的作品”在著作权归属上没有任何区别，因此不需要去探求分类的标准。但是，“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”的著作权归属规则完全不同，分类标准就极其重要。随着拍摄设备的微型化、普及化，再加上各类视频制作和编辑软件层出不穷，能够被公众认为属于“电影、电视剧”的早已不限于电影制片厂或电视台专业拍摄的影视剧。许多微电影甚至短视频也有情节、有导演、有演员、有配乐，达到了相当的制作水准，试问他们属于“电影作品、电视剧作品”还是“其他视听作品”？

可能有观点认为，应以该部视频是否获得了国家有关部门发给的电影、电视剧制作许可证作为区分标准。但这一观点是不能成立的。行政管理的标准与作品类型的区分标准并不是一回事。有些视频即使没有获得电影、电视剧制作许可证，也不能否认其作为电影作品、电视剧作品的性质。著作权法原第4条第1款有关“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定，已于2010年第二次修改《著作权法》时被删除，这就意味着连内容根本违法的作品都可以受《著作权法》的保护，更何况仅是没有取得电影、电视剧制作许可证的影视作品。如果一部电影、电视剧违反行政管理方面的规定，没有获得电影、电视剧制作许可证，其著作权依然受保护，在发生纠纷时仍然需要解决著作权归属的问题，试问此时《二次审议稿》第17条第2款应当如何适用？

与此同时，有些被普遍认为属于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的视频不可能获得电影、电视剧制作许可证。其中，最为典型的就是音乐电视（Music Video）和电子游戏（作为其基础的计算机程序除外）。音乐电视的时长虽然远不及普通电影，但许多音乐电视被公认为“小电影”，许多电子游戏的连续画面与动画片也相差无几，那么音乐电视和电子游戏究竟是“电影作品、电视剧作品”还是“其他视听作品”？

其次，对“其他视听作品”适用职务作品和合作作品著作权归属规则，令人难以适从。《二次审议稿》第17条第2款规定“前款规定以外的视听作品构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定。”问题在于有相当数量的其他视听作品同时属于职务作品和合作作品，例如某视频工作室与其编剧、摄影和美工签有劳动合同，这三人为了完成视频工作室的工作任务创作的视听作品属于职务作品，同时他们当然是基于创作视听作品的合意而共同进行创作，由此形成的视听作品又属于不可分割的合作作品。但是，《著作权法》为职务作品和合作作品规定的著作权归属规则并不相同，而且解决的也并不是同一个问题。职务作品著作权归属规则解决的是著作权在单位与员工之间的分配问题，而合作作品著作权归属规则解决的是著作权在多位合作作者之间分配的问题。试问对此视听作品究竟应适用职务作品著作权归属规则还是适用合作作品著作权归属规则？

即使对该视听作品确定适用职务作品或合作作品的著作权归属规则，在著作权归属或行使方面也仍然存在高度不确定性。职务作品分为普通职务作品和特殊职务作品，其著作权归属规则完全不同。普通职务作品的著作权由作者享有，单位只有两年之内的优先使用权；特殊职务作品的著作权除署名权外由单位享有。两者的区分不仅在于作品是否主要是利用单位的物质技术条件创作并由单位承担责任，还在于单位与员工是否在合同中约定普通职务作品的著作权归属于单位。电影、电视剧之外“其他视听作品”的创作难度相对较低，对于是否“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任”必须进行个案判断，法院也必须根据双方的举证作出认定。希望利用该视听作品的其他人，又如何能准确判断相关视听作品属于特殊职务作品还是普通职务作品呢？即使是普通职务作品，其作者与单位也可以通过合同将除署名权之外的著作权约定为归由单位享有。当普通职务作品的作者许可他人利用该视听作品时，被许可人又如何知晓该作者与其单位是否进行了著作权约定呢？如果被许可人判断错误，从并不享有著作财产权的单位或者个人处获得了利用视听作品的许可，则该许可是无效的，被许可人将为此承担巨大的风险，显然无益于“其他视听作品”的传播。

在对“其他视听作品”适用不可分割合作作品著作权归属规则的情况下，《二次审议稿》第14条第1款规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。……”这就意味着“协商”是利用此类视听作品的必经程序，如果没有经过协商，任何一方对外签订的许可合同原则上无效，相关的司法实践也确认了这一点。不能协商一致的，一方在另一方没有正当理由反对的情况下，可以发放非专有许可，但不能发放专有许可。这样一来，希望获得许可的第三人不但要判断对该视听作品的著作权归属究竟适用职务作品还是合作作品的规则，即使已经确定适用合作作品的规则，还要尽力同时获得所有合作作者的许可。如果只获得了一方合作作者的许可，还要判断该合作作者与其他合作作者是否已经过协商，其他合作作者的反对是否有正当理由，而且还无法获得专有许可。与将著作权归于制片者相比，这样的规则显然极不利于其他视听作品的传播。

第三，对不构成合作作品和职务作品的“其他视听作品”适用“约定优先，无约定时归制作人”的著作权归属规则将导致不同规则之间的冲突。某一“其他视听作品”不构成合作作品，说明其作者只有一人而非多人；该视听作品又不构成职务作品，说明作者并非单位（制片者）的员工或非为完成工作任务而创作。此时该视听作品的创作只存在两种可能性，一是完全由本人主动创作完成，也就是本人就是制作者，不涉及与任何其他人的关系，此时著作权当然就归本人享有，《二次审议稿》第17条第2款没有适用余地；二是依委托创作合同（合同法意义上的承揽合同）创作完成，即该视听作品为委托作品，而委托作品的著作权归属就由委托人和受托人约定。《二次审议稿》第17条第2款唯一的适用空间就是委托人与受托人没有就视听作品著作权的归属作出约定或约定不明。此时，该条将与现行《著作权法》第17条（《二次审议稿》未作出修改）的规定产生冲突。本条规定“著作权的归属……没有约定或者约定不明确的，由制作者享有”，而现行《著作权法》第17条则规定：“受委托创作的作品，……合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。要解决这个冲突，必须将现行《著作权法》第17条修改为“受委托创作的作品，……合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，但受委托创作的视听作品除外”，或者在未来发生此类视听作品著作权纠纷时，由法院为了使本条的规定有意义而优先适用本条。但如果不同时对现行《著作权法》第17条进行上述修改，将使人们对于由一人受委托创作的、不属于职务作品的“其他视听作品”的著作权归属一头雾水。

上文讨论的，还仅是“其他视听作品”属于合作作品、职务作品或委托作品中的简单情况，如果有更复杂的情况发生，则《二次审议稿》第17条第2款条的适用更会造成混乱。例如，某视频网站委托并非其员工的编剧、摄影和美工共同创作电影、影视剧之外的视听作品，并约定除署名权之外的著作权归属于视频网站。此时，究竟是依现行《著作权法》第17条有关合同可约定委托作品著作权归属的规定，承认合同有效及除署名权之外的著作权归属于视频网站，还是依《二次审议稿》第17条第2款，认定既然该视听作品为合作作品，其著作权必须归属于合作作者共同所有，约定著作权归属于视频网站的合同无效？在缺乏立法解释的情况下，这将给“其他视听作品”的利用造成极大的法律障碍。

与此同时，在“其他视听作品”的制作者与作者通过合同约定著作权归属的情况下，《二次审议稿》第17条第2款还规定“制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可”。这其中的“合同”明显是指许可使用该视听作品的约定，而不是指该款前文提及的有关著作权归属的约定，即“著作权的归属由制作者和作者约定”。既然此约定非彼约定，又何必放在有关视听作品著作权归属的条款中呢？《著作权法》中有关许可使用的规定完全可以解决超许可范围使用作品的问题。“制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围……，应当取得作者许可”的规定明显是多余的。任何作品的使用者在使用作品时，如果超出了许可合同约定的使用范围，都应当经过著作权人许可，否则构成侵权。该规则对于“其他视听作品”而言没有任何特殊性。而“制作者使用本款规定的视听作品超出……行业惯例的，应当取得作者许可”的规定则使人难以理解。因为前面已经有“超出合同约定的范围”的表述，因此这里的“超出行业惯例”必定不是指明显超出合同约定范围，否则该表述就是重复的，没有任何意义。该表述只能被解释为制作者使用视听作品并没有超出合同约定的范围，但是超出了行业惯例。试问这样的惯例究竟是指什么？如果这样的惯例是明确的，那就应该在立法中进行明确规定，如果这样的惯例还没有形成，那就不应当被作为一项规则写入法律。否则将大大的增加规则的不确定性，同样不利于“其他视听作品”的许可与传播。

事实上，现行《著作权法》第15条有关电影作品著作权归属于制片者的规定，早在1990年《著作权法》中就存在了。那时的电影作品绝大多数都是电影制片厂和电视台拍摄的，这就意味着绝大多数编剧、导演、作词、作曲和摄影等作者都是电影制片厂或者电视台的工作人员，创作完成的电影作品属于职务作品。同时，这些作者当然是基于创作电影作品的合意而共同进行创作的，因此创作完成的电影作品也是合作作品。那么，为什么1990年《著作权法》和2001年修改后的《著作权法》没有对电影作品的归属适用职务作品和合作作品的规则，也不允许合作作者们与制片者就电影作品著作权的归属进行约定呢？其原因就在于这将导致电影作品归属和利用方面的不确定性，从而不利电影作品的传播。

将电影作品的著作权归属于制片者享有，对于电影作品的利用而言是非常有利的。因为他人只需要弄清楚谁是制片者，就可以放心地与之交易，获取许可并支付许可费。不用担心电影作品的众多合作作者之一会向其提出诉求。自1991年《著作权法》实施以来，该规则在现实中并没有遇到太大的问题。至于制片者与电影作品众多作者之间的内部关系，包括合作作者的获酬方式和标准，完全可以通过合同加以解决。在有些国家（如美国），电影作品的版权归属完全取决于合同约定。但前提是这些国家存在成熟的电影产业与集体谈判的传统。例如在美国，对于编剧的权利，由代表制片者的美国电影协会和代表编剧的编剧工会协商确定，其中都会约定编剧将涉及电影的版权转让给制片者，同时编剧将依合同获得原始报酬和后续报酬。因此电影作品的版权归属在美国仍然是确定的，他人可以放心地与电影制片者进行交易。《二次审议稿》对于不属于职务作品和合作作品的电影、电视剧之外的“其他视听作品”采用合同优先的著作权归属机制，不符合我国国情，将导致对授权机制的负面影响。

四、将广播组织权的客体从“信号”改为“广播电视”不能解决增加信息网络传播权带来的问题

《一次审议稿》在广播组织权方面对现行《著作权法》进行了重大修改：一是明确将广播组织权的客体确定为“其载有节目的信号”；二是为广播组织增加了信息网络传播权（交互式传播权）。但是，“载有节目的信号”是流动的，不可能被固定，更不可能被上传到网络服务器中供公众点播或下载，因此信息网络传播权针对的不可能是“载有节目的信号”，只可能是节目本身。虽然《二次审议稿》在公布时并没有附修改理由，但估计立法者也认同“载有节目的信号”是不可能被固定、上传、点播和下载的。因此在《二次审议稿》中。将广播组织权的客体从“载有节目的信号”改为“其播放的广播、电视”,也就是恢复到了现行《著作权法》对广播组织权客体的规定。本文认为，立法者虽然看到了问题所在，但解决问题的手段值得商榷。

首先需要明确的是，“其播放的广播、电视”不可能指广播电视节目本身。将“载有节目的信号”改为“其播放的广播、电视”，表面使上文所述的问题不复存在，但该问题并没有被解决。试问“其播放的广播、电视”又是什么？对此只存在两种可能性，第一种可能性是指“播放的广播电视节目”，也就是构成节目的作品（如电影、电视剧）、现场直播的连续画面和伴音（如对体育赛事、国庆阅兵和音乐会的现场直播）、录音制品和录像制品。一言以蔽之，其是指由信号传送的内容，而不是传送内容的信号。第二种可能性是指“载有节目的信号”，也就是传送内容的信号，则不是由信号传送的内容。这两种可能性是非此即彼的关系。除此之外，不存在第三种可能性。

那么，《二次审议稿》第47条规定的“其播放的广播、电视”是指“播放的广播电视节目”吗？对此的回答当然是否定的。如果相关的“广播电台节目”是广播电台、电视台拍摄或制作的视听作品或录音制品、录像制品，则该广播电台、电视台对该视听作品享有著作权（当然，《二次审议稿》第17条第2款对于电影作品、影视剧作品之外的“其他视听作品”的著作权归属规定复杂不清，前文已有说明），对该录音制品或录像制品享有录制者权。也就是广播组织本来就可以作为著作权人或录制者享有著作权或邻接权。这是2001年修改《著作权法》时就已经澄清的问题。1990年《著作权法》第42条规定：“广播电台、电视台对其制作的广播、电视节目，享有下列权利：……”2001年修改后的《著作权法》则将保护客体改为“其播放的广播、电视”。由参与立法者编写的《中华人民共和国著作权法释义》对此指出：

广播组织制作节目不外两类：一是以类似摄制电影的方法制作电视剧、电视综艺节目、时事新闻节目等，属于创作作品，应享受著作权保护；一是制作录音录像制品，比如制作录音带、录像带，供电台、电视台播放，可以享受音像制作者的权利。广播组织的邻接权应是基于播放产生的，电台、电视台制作节目不应规定在该节，否则，就会混淆著作权、录音录像制作者权和广播组织权利的界限，降低广播组织因创作作品所享有的保护水平。

由此可见，《著作权法》为广播组织规定广播组织权这类邻接权，主要目的不可能是对广播组织自行制作并播出的节目提供著作权人和录音录像制作者享有的权利，否则此类邻接权几乎丧失了存在价值。那么能否认为《著作权法》为广播组织规定广播组织权是为了保护广播组织播出的由他人制作的节目呢？对此的回答也当然是否定的。在著作权法中，任何人都只能就自己做出的新贡献而获得保护。无论是著作权还是邻接权，都绝不可能针对原先就存在的东西。例如，汇编作品权利人只能就经过独创性选择或编排形成的整体（如《鲁迅选集》）享有权利，而不能就被汇编的作品本身（如《鲁迅选集》中的作品）享有权利。虽然邻接权常被称为“传播者权”，但必须明确的是，邻接权的享有绝不是因为传播行为本身，而是为传播而贡献出的新东西。例如，著作权法不可能规定，电影院因为放映了电影就对该电影享有邻接权，即使其在所放映的电影中加入“某电影院放映”的标志也是如此。著作权法也不可能规定，书店因为销售了图书就对该图书享有邻接权，即使该图书被装入了印有“某书店销售”的塑料封套。对于在电影院偷拍电影、在书店偷拍图书，并将偷拍的内容上传至网络供公众下载的行为，电影院和书店都不可能以其邻接权受到侵权而提起侵权之诉。

表演者因表演作品而对表演享有邻接权，是因为其在表演作品时贡献了独特的声音或动作、形象；录音录像制作者因录制行为而对录音录像制品享有邻接权，是因为其首次录制了表演、其他活动或事件，从而形成了录音制品或录像制品；出版社对版式设计享有邻接权，是因为其在排版时贡献出了布局与设计。这些贡献都是在作品之外新增加的东西，这才使得法律赋予表演者、录音录像制作者和出版社针对其新贡献（而不是针对被传播的作品本身）的邻接权。

试举一例，某电影公司许可某音像出版社将其拍摄的电影制作成DVD发行，该许可为专有许可。当音像出版社发现其制作和发行的DVD被他人未经许可翻录和销售时，对其提起了诉讼。试问该诉讼是侵犯著作权之诉还是侵犯邻接权之诉？正确的回答是侵犯著作权之诉而非侵犯邻接权之诉。其原因在于《著作权法实施条例》将“录像制品”定义为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”，并将“录像制作者”定义为“录像制品的首次制作人”。DVD中的连续影像是电影公司已经拍摄完成的电影作品，音像公司并没有“首次制作”，也就是没有贡献出电影作品之外的新的连续影像，而仅是将电影作品以特定格式刻录到空白的光盘之中制成DVD，并销售DVD，其行为属于对电影作品的复制和发行。因此音像公司并不能作为录像制作者提起诉讼，只能作为电影作品著作权的专有被许可人提起诉讼。

有观点以出版社因出版作品而享有版式设计权为由，主张广播组织对其播出的他人作品，甚至是公有领域作品享有邻接权。这一观点是不能成立的，其所作出的类比属于典型的“引喻失义”。出版社仅能就其做出的新贡献——版式设计享有邻接权，而不是对其出版的作品本身享有任何邻接权，且这两者完全可以区分开。假设某出版社分别出版了小说《三体》和《红楼梦》，这两本书被某人同时盗印。对于《三体》被盗印，出版社可以同时以其专有出版权（即从小说作者手中获得的复制权和发行权的专有许可，属于著作权而非邻接权）和版式设计权（邻接权）遭受侵权而提起诉讼，并分别获得赔偿（假设前者获赔10万元，后者获赔1万元）。对于《红楼梦》被盗印，出版社仅可以主张其版式设计权遭受侵权，只能获赔1万元。这就说明出版社只能就自己做出的贡献——版式设计，获得邻接权保护，对于作品内容不可能享有任何邻接权。同样道理，节目当然不会仅仅因为被广播组织播放而形成新的内容，正如电影不会仅仅因为被电影院播放，图书仅仅因为被书店销售就形成新的内容一样。因此广播组织播放他人制作的节目，并没有对节目内容做出任何贡献，不可能仅因播放而就对该节目获得广播组织权（邻接权）。

那么，广播组织因播放节目做出的新贡献是什么？显然，广播组织对节目的每一次播放都将形成载有节目的信号，这才是广播组织在传播作品过程中做出的贡献，也才是广播组织应当被赋予广播组织权的原因所在。因此，广播组织权可以对未经许可利用信号的行为（即“信号盗版”）进行规制，而绝不能对广播组织播出的节目本身进行控制，否则无异于赋予电影院对其播出的电影和书店对其销售的图书进行控制的“电影放映者权”和“图书销售者权”。

与此同时，无论各国对广播组织权的规定有何种差异，世界知识产权组织在主持缔结《世界知识产权组织保护广播组织条约》（以下简称《保护广播组织条约》）的过程中，早已明确广播组织权的客体是载有节目的信号，而不是节目本身，这一点从未发生过改变。世界知识产权组织的最高权力机构——世界知识产权组织大会要求在该条约中采取“以信号为基础的方法”（signal-based approach），这一点得到了广泛认同。作为条约讨论基础的各草案、提案或工作文件均将广播组织权的客体定义为“广播组织用于传送节目的信号”，这一点从未被改变过。例如，在世界知识产权组织“版权及相关权常设委员会”（SCCR）最近一次会议上讨论《广播组织条约》时，形成的《经修订的关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》明确规定：

依本条约授予的保护仅延及广播组织播送的、或代表广播组织播送的，作为广播的载有节目的信号，包括预广播信号，而不延及其中所载的节目。

需要说明的是，国内在对世界知识产权组织发布的与《广播组织条约》有关的文件进行介绍和讨论时，有时将其中的“broadcast”译为“广播电视节目”，这是典型的翻译错误。这些文件中作为广播组织客体的“broadcast”均是指载有节目的信号，并不是指播出的节目本身。如上文提及的有关《广播组织条约》的最新文件《经修订的关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》将条约保护的对象明确限定为“作为广播的载有节目的信号”（programme-carrying signals as broadcast）。

由此可见，“其播放的广播、电视”只可能指“载有节目的信号”，不可能指“其播放的广播、电视节目”。《二次审议稿》将“载有节目的信号”改为“其播放的广播、电视”只是将广播组织权的同一客体更换了表述方式而已。与之形成对照的是，为广播组织规定的信息网络传播权针对的当然是节目，绝不可能是载有节目的信号。该权利实际赋予了广播组织控制他人将广播电视节目录制之后上传到网络服务器，供公众点播或下载的权利，与“以信号为基础的保护”背道而驰，其谬误是显而易见的。

在2001年修改《著作权法》时，立法者就已经意识到了不能为广播组织规定对其播出的节目的复制权和发行权。由参与立法者编写的《中华人民共和国著作权法释义》对此指出：

复制、发行广播电视节目是作者、表演者、录音录像制作者的专有权，而不是广播组织的权利，广播组织不能因为播放了节目，就当然享有这一权利。比如，广播组织不能因为其播放了电视剧《戏说乾隆》，就享有复制发行该电视剧录像带的权利……。（下划线为笔者所加）

既然广播组织不能因为其播放了电视剧，就享有复制发行该电视剧录像带的权利，当然也不能因为其播放了电视剧，就享有对该影视剧的录像（以数字格式存在）进行信息网络传播的权利。为广播组织规定信息网络传播权，将使广播组织对他人制作的节目，甚至是公有领域的作品在播出后获得保护期长达50年的专有权利，这将严重破坏利益平衡，损害公共利益，其后果是十分严重的。

试举一例，电影《永不消逝的电波》的保护期早已届满，进入了公有领域，市面上也很难找到这部电影的光盘。某视频网站将电视台播出的这部电影录制下来提供点播，该视频网站是否侵犯了电视台的信息网络传播权？按照《二次审议稿》的规定，回答是肯定的。这将产生严重的逻辑问题和正当性问题。电视台仅仅因为播出了一部公有领域的电影，就对这部电影享有自播出之日50年的信息网络传播权，而且只要每隔几年播出一次，就会不断获得新的50年的保护期，则电视台因播放电影《永不消逝的电波》而取得的对该“其播放的电视”的信息网络传播权将“永不消逝”！他人将永远不能录制电视台播放的这部电影并提供网络点播。

在《一次审议稿》公布后举行的研讨会上，有观点认为在上述假想例中，电视台每播出一次电影《永不消逝的电波》就享有一次保护期为50年的信息网络传播权是正当的。理由是乐队每演奏一次早已超过保护期的古典音乐，就享有一次保护期为50年的信息网络传播权。这又是典型的“引喻失义”。表演者在表演作品（如乐队演奏古典音乐）的过程中，作出了有别于被表演作品（如由乐谱记载的、由旋律组成的古典音乐）的新贡献，即表演的声音或动作，因此表演者权指向的是“作品的表演”，也就是表演的声音或动作，而不是“被表演的作品”。况且即使针对相同的作品，表演者每表演一次，形成的声音或动作都会有所差异（尽管有时差异很小，不易被察觉）。同一名表演者对相同作品进行多次表演时，难免有时会说自己某一次表演“发挥不好”，不正说明了对相同作品的多次表演不可能做到完全相同么？换言之，既使表演相同的作品，表演者每表演一次都会做出新的贡献。这就是为什么表演者权针对的是每一次的表演。如果真的把“其播放的广播、电视”理解为“其播放的广播、电视节目”，试问同一电视台多次播放电影《永不消逝的电波》，或者不同电视台分别播放电影《永不消逝的电波》，该电视节目（电影的内容）会有所区别吗？

显然，广播组织播放节目产生的贡献是载有节目的信号，因此其广播组织权针对的也是该信号。未经许可以有线或无线方式转播（即“信号盗版”），直接利用了载有节目的信号，会分流广播组织的受众、减少其广告收入，因此广播组织应有权予以规制。但是，为广播组织规定信息网络传播权，远远超出了制止“信号盗版”的范围，而演变成为广播组织就其播出的节目赋予权利。仍然以电视台播放电影《永不消逝的电波》为例，视频网站将电影录制后上传至服务器提供点播之时，载有电影的信号早已消失得无影无踪。视频网站利用的当然仅仅是电视台播出的电影本身，而不是载有电影的信号，认为视频网站将电视台播出的电影录制下来后提供点播侵犯电视台的信息网络传播权，就如同认为网站将电影院播出的电影录制下来提供点播，或者将书店销售的图书扫描后提供下载侵犯电影院和书店的邻接权一样，在逻辑上是无法成立的。在后果上将导致对公共领域的侵蚀。

假设电影《永不消逝的电波》的制片者因搬迁丢失了电影胶片，一时也难以找到其他备份，于是录制了电视台播放的这部电影并上传至其官网提供点播。现电视台起诉《永不消逝的电波》的制片者侵犯其信息网络传播权，试问在为广播组织规定信息网络传播权之后，法院以《著作权法》中的哪一条文驳回这一诉讼请求？本文臆测，如果立法者就此问题询问广播组织，得到的回答一定是“我们绝不会做这样的事！”这当然是高风亮节的体现。但是，法律是有普适性的。现实中鲜有著作权人因学生在家中抄写其作品（未经许可复制作品）而引发的著作权侵权诉讼，但《著作权法》必须将为个人学习研究而进行的复制纳入权利限制，以免在发生这一诉讼时法院无法可依。作为一项属于绝对权（对世权）专有权利，广播组织信息网络传播权的边界居然要靠权利人的高尚情操来限定，这与法治的理念和精神恐怕相去甚远。

还有观点认为，只要视频网站没有录制电视台播出的这部电影，而是自行找到了这部电影的其他片源（没有电视台的台标）并将其上传至服务器供公众点播，就不会侵犯广播组织的信息网络传播权，因此为广播组织规定信息网络传播权不会损害公共利益。这一观点就相当于要求为电影院就其播放的电影和书店就其销售的图书规定信息网络传播权，然后又称只要不是将在电影院偷拍的电影和在书店偷拍的图书上传至服务器供公众点播，就不会侵犯电影院和书店的信息网络传播权，因此为电影院和书店规定信息网络传播权是正当的。这种观点的谬误是显而易见的。如前文所述，单纯对作品的传播不可能产生邻接权。而一旦规定邻接权，任何人未经许可原则上不得实施受其专有权利控制的行为，这当然是在缺乏正当性的情况下挤压公共领域，损害公共利益。

在《一次审议稿》公布后举行的研讨会上，有观点还提出《保护广播组织条约》的文件中已经为广播组织规定了信息网络传播权。这一解读是不能成立的，世界知识产权组织是为成员国提供服务的。在讨论过程中，任何成员国只要提出在条约中规定任何权利的诉求，世界知识产权组织就会将该诉求在相关文件中加以呈现，即使其他成员国反对该诉求也是如此。其具体的方式就是在该成员国提议的权利内容上打上方括号，以示这仅是部分成员国的观点，并未达成共识。仍然以上文提及的有关《广播组织条约》的最新文件《经修订的关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》为例，在“所授权利”一条，“广播组织还应享有授权以公众在其个人选定的地点和时间可以获得的方式，对其载有节目的信号进行再传播的专有权”是被纳入方括号的，说明这并不是各成员国的共识，而只是部分成员国的诉求。相反，前文提及的有关条约提供的保护（即广播组织权的客体）仅“延及载有节目的信号，而不延及其中所载的节目”的规定，因成员国早已达成共识，并未被纳入方括号。

《二次审议稿》第47条已经明确将广播组织的转播权从现行《著作权法》第45条的表述“将其播放的广播、电视转播”改为“将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播”。如果该项修改获得通过，就意味着广播组织获得了一项以技术中立方式规定的转播权，可以规制以任何技术手段（“有线或者无线”）截取并同步传播其广播信号的行为，从而解决了广播组织目前最为关注的问题——他人未经许可通过网络转播其体育赛事直播等现场直播。这一修改体现了“以信号为基础的方法”且符合技术中立原则，本文完全赞同。但是。信息网络传播权与转播权针对的行为完全不同。前者针对将已固定的内容上传至网络供公众点播或下载的行为，不可能针对载有（节目）内容的信号。后者针对的行为是实时截取并同步传播广播组织的广播，必然是对信号的利用。为广播组织规定信息网络传播权完全违背了包括中国在内的世界知识产权组织成员国达成的“以信号为基础的方法”的共识，且违背著作权法基本原理，侵蚀公有领域，实不足取。

综上所述，本文建议对《二次审议稿》中的相关条文进行如下修改：

将第3条的“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：……（六）电影作品、电视剧作品及其他视听作品；……（九）符合作品特征的其他智力成果。”修改为“本法所称的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：……（六）视听作品，……（九）法律、行政法规规定的其他作品。”即恢复对作品领域的限定和“作品类型法定”，且取消对视听作品的分类。

在第17条中，删除“前款规定以外的视听作品构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可。”即将视听作品的著作权统一由组织制作并承担责任的制片者享有。

在第47条（广播组织权）中删除“（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。”即删除广播组织的信息网络传播权。

当然，《二次审议稿》中值得商榷乃至需要修改的规定，远不止本文提出的内容。例如，第47条在规定广播组织的权利时，将《第一次审议稿》中广播组织有权“许可”他人为某种行为的表述，改为“有权禁止未经其许可的下列行为”，也就是恢复了现行《著作权法》的表述。这明显是因为没有理解为什么TRIPS协定在为广播组织权规定权利时，使用了“有权禁止下列未经其授权的行为”的表述。也就是没有理解国际版权条约在为权利人赋权时，规定享有“许可的专有权利”与规定享有“禁止的权利”之间究竟有何区别，从而误认为为广播组织规定许可权超越了国际条约要求的保护水平。但限于篇幅，本文只讨论上述四个《二次审议稿》中最为突出的问题，以期为立法的修改提供参考并求教于业界同仁。