不能仅以存在挂靠关系推定以他人名义投标

　　案情经过

　　2017年12月20日，经招标，辽宁鲲鹏建设集团有限公司（以下简称“鲲鹏公司”）与原东港市农村经济局签订《建设工程施工合同》，约定鲲鹏公司承建原东港市农村经济局位于东港市某镇的“东港市新增粮食产能规划2017年田间工程建设项目（第一标段）”（以下简称“涉案工程”）。合同签订后，王某某组织人员完成了涉案工程施工。2018年5月30日，涉案工程通过竣工验收。经东港市财政局委托，辽宁信达工程造价咨询有限公司于2018年11月20日作出《工程造价决算审核报告书》，确定涉案工程价款为6109366.15元、工程利润为427655.63元。

　　2018年，王某某向一审法院提起民事诉讼，请求原东港市农村经济局给付涉案工程的工程款。一审法院于2018年12月23日作出〔2018〕辽0681民初字8553号民事判决书（以下简称“8553号民事判决”），判决原东港市农村经济局给付王某某工程价款6109366.15元。该案中，王某某称其以鲲鹏公司的名义，与原东港市农村经济局签订《建设施工合同》。该案中，一审法院认定王某某借用鲲鹏公司资质承包涉案工程，王某某为实际施工人。

　　2019年4月29日，中共东港市委机构编制委员会办公室下发《市委编办关于明确市农业农村局内设机构的通知》（东编办发〔2019〕37号），批准成立东港市农业农村局，原东港市农村经济局的职能由东港市农业农村局承继。2020年8月18日，东港市人民政府出具《情况说明》一份，其中明确“原由我市财政、国土资源、水利等部门承担的我市农业综合开发项目、农田整治项目、农田水利建设等项目现合并为高标准农田建设项目，一并划归我市农业农村局承担，项目招标投标及实施管理和违法行为行政处罚工作全部由我市农业农村局负责。”

　　2019年，东港市农业农村局对前述生效后的8553号民事判决不服，向二审法院申请再审。二审法院于2019年4月29日作出〔2019〕辽06民申34号民事裁定书（以下简称“34号再审裁定”），驳回了东港市农业农村局的再审申请。该裁定认定王某某系借用鲲鹏公司资质承包涉案工程，王某某与鲲鹏公司之间系挂靠关系。

　　其后，东港市农业农村局对王某某予以立案调查，并于2019年7月1日作出东农（招投）罚〔2019〕11号行政处罚决定书（以下“简称11号处罚决定”），认定王某某存在以鲲鹏公司名义对涉案工程项目进行投标并中标的行为，构成以他人名义投标骗取中标，违反了《招标投标法》第三十三条的规定，依据《招标投标法》第五十四条，对王某某作出处中标项目金额千分之八共48874.93元罚款及没收违法所得427655.63元的行政处罚。

　　王某某不服11号处罚决定，于2019年8月23日向一审法院提起行政诉讼，认为东港市农业农村局对其作出的11号处罚决定既无职权依据，亦无法律及事实依据。

　　法院观点

　　一审法院辽宁省东港市人民法院认为：

　　根据《招标投标法》第七条以及《招标投标法实施条例》第四条第二款的规定，结合东港市人民政府出具的《情况说明》以及东政办发〔2011〕34号文件、东编办发〔2019〕37号文件，可以确定东港市农业农村局作为东港市人民政府负责“高标准农田建设项目”的下设部门，有权对涉案工程招标投标活动中的违法行为予以查处并作出处罚。但是，本案中，虽然相关证据表明王某某系借用鲲鹏公司资质承包涉案工程，王某某为涉案工程的实际施工人，但相关证据不能证实王某某以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标，因此，王某某的相关情节不符合《招标投标法》第五十四条规定的“以他人名义投标或者以其 他方式弄虚作假，骗取中标”的情形，据此，东港市农业农村局作出的11号处罚决定认定事实不清，主要证据不足。

　　综上，一审法院判决撤销了11号处罚决定。

　　东港市农业农村局不服一审判决而向二审法院提起上诉，认为其虽然没有直接证据证明王某某实施了“借用他人名义投标”行为，但借用行为本身便具有极强的隐蔽性，且8553号民事判决也明确记载王某某存在“借用他人签订合同”这一事实，而签订合同恰恰属于招投标工作不可分割的一部分，系招投标工作的延续。因此，基于8553号民事判决以及34号再审裁定的认定，同时结合“挂靠行为”的学理及司法认知，足以认定王某某确实施了“以他人名义投标”的行为，东港市农业农村局已经完成了举证义务。一审判决在举证要求上对东港市农业农村局过分苛责，且对“挂靠行为”性质认定错误。

　　二审法院辽宁省丹东市中级人民法院同意一审法院的事实认定和法律适用，并认为：

　　东港市农业农村局关于“王某某与鲲鹏公司存在挂靠关系并由鲲鹏公司签订合同，即属于‘以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标’之违法行为”的结论系东港市农业农村局推断得出，现有证据不能证明王某某存在“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”的情形，因此，东港市农业农村局依据《招标投标法》第五十四条的规定，对王某某作出11号处罚决定，事实不清，主要证据不足，一审判决予以撤销并无不当。

　　综上，二审法院判决驳回东港市农业农村局的上诉，维持原判。

　　案情分析

　　本案的争议焦点是在仅存在“挂靠关系”而没有直接证据的情况下，能否以推定的方式认定当事人构成“以他人名义投标”的违法行为，并据此对当事人作出行政处罚。

　　基于前述争议焦点，本案给我们带来了以下两个方面的思考：其一，在行政处罚中，能否以推定的方式认定违法行为的成立？其二，在招投标监管中，存在“挂靠关系”是否即能认定构成“以他人名义投标”？

　　一、在行政处罚关于违法行为的认定中，应以直接证据认定为原则，以推定为例外，且推定应受到法律规定和逻辑经验的严格限制

　　1.直接证据认定系行政处罚中违法行为认定的基本原则

　　《行政处罚法》第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据。该法第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

　　根据前述规定可见，行政处罚的基本法理要求行政机关在作出处罚决定时应当证据确凿，依据充分，亦即对于违法行为的认定应当有能够形成证据链、相互间不存在矛盾且排除合理怀疑的证据支持，并且这些证据应当与违法行为是否成立具有直接对应关系。

　　2.推定是特殊情况下直接证据认定原则的例外和补充

　　虽然直接证据认定是基本原则，但不可避免的是，在诸多违法行为中，确实有部分行为具有极强的隐蔽性，比如证券领域的内幕交易行为，又如招标投标和政府采购领域的串通投标行为。因此，结合相对人普遍不会承认违法行为存在的实际，要求行政机关必须获得直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对这些违法行为实施有效的行政监管。

　　由此，对部分违法行为采取推定方式予以认定，成为了直接证据认定原则的例外和补充。

　　3.推定一定程度上改变了行政执法的举证责任，其适用应更为严格审慎

　　在证据法上，推定是根据严密的逻辑推理和日常生活经验，从已 知事实推断未知事实存在的证明规则。根据该规则，行政机关一旦查明某一事实，即可直接认定另一事实，主张推定的行政机关对据以推定的基础事实承担举证责任，反驳推定的相对人对基础事实和推定事实的不成立承担举证责任。

　　由此可见，推定的适用实际上改变了行政执法中基本的举证原则，使得本无需承担举证责任的相对人负担了一定程度上“自证无罪”的义务，属于对相对人权益影响巨大的变化，应当更加严格且审慎。

　　实务中，推定的适用要么有法律法规等规范性文件的明确规定，要么基础事实和推定事实之间存在极高的逻辑必然性。前者如最高人民法院在《关于审理证券处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中明确了“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”可推定内幕交易行为成立。后者如招标采购活动中，两投标供应商的投标材料均加盖了其中一个供应商的公章可推定串通投标行为存在。

　　二、在招投标监管中，仅以存在“挂靠关系”无法推定“以他人名义投标”违法行为的成立

　　关于“以他人名义投标”行为的认定，主要体现在《招标投标法》及其实施条例中。《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。《招标投标法实施条例》第四十二条规定，使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于《招标投标法》第三十三条规定的以他人名义投标。

　　根据上述规定可见，“以他人名义投标”应指当事人冒用或借用其他主体的名义参加投标活动，虽然投标人名义上为其他主体，但当事人应当事实上对是否参与及如何参与投标活动具有控制权与决定权。

　　而关于“挂靠”，并没有直接明确的法律法规上的概念界定，根据《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，在工程建设领域，“挂靠”一般指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。因此，从概念的内涵与外延看，“挂靠”明显非常宽泛，其判断标准只在于是否借用了其他有资质单位的名义，而并不区分借用名义后从事活动的类型。也就是说，只要是借用其他有资质单位的名义，无论是从事包括参加投标、订立合同、办理施工手续、从事施工等在内的任何活动，都可定性为“挂靠”。

　　回到推定的适用中，如前所述，能够予以推定的前提要么有法律法规等规范性文件的明确规定，要么基础事实和推定事实之间存在极高的逻辑必然性。

　　从法律法规规范角度，无论是《招标投标法》还是《招标投标法实施条例》，均未将“挂靠行为”直接等同于“以他人名义投标”，亦未规定存在“挂靠关系”可以推定为“以他人名义投标”。

　　而从基础事实和推定事实的逻辑关系角度，如果以“挂靠关系”为基础事实，以“以他人名义投标”为推定事实的话，则因“挂靠”的内涵与外延明显比“以他人名义投标”更为宽泛，即不能说只要存在“挂靠”就肯定是在“以他人名义投标”，导致基础事实与推定事实之间并不存在高度的必然性。

　　据此，无论是从法律规定还是从逻辑经验角度看，“挂靠”都无法达成推定“以他人名义投标”行为成立的效果。这也是本案中一审、二审法院所秉持的观点，即虽然生效的8553号民事判决及34号再审裁定已认定王某某与鲲鹏公司之间属于挂靠关系，但在没有其他证据能够证明王某某以鲲鹏公司名义参与了涉案工程投标活动的情况下，无法认定王某某存在“以他人名义投标”的违法行为。当然，王某某与鲲鹏公司之间可能存在的其他涉及挂靠的违法行为，可由相应的监管机关予以另案查处。

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