□文/蔡锟案件来源一审：安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002行初23号二审：安徽省黄山市中级人民法院（2016）皖10行终62号裁判要旨建设系统的不良行为记录仅是建设行政主管部门对相关建设系统单位年检和资质评审的主要依据，并不直接等同于导致投标人不符合中标条件的违法行为。投标人在招投标活动中如果存在法律规定的不符合中标条件、影响中标结果的违法行为，招投标监管机关应提供相应的事实及法律依据予以证明并依法允许相对人申辩，在招投标监管机关并未提交相应依据的情况下，其投诉处理决定不能成立。案件经过涉案项目为“黄山市G205国道改建和梅林南路PPP项目施工监理项目”，招标人为黄山市市政工程管理处（以下简称“黄山市市政处”）。2015年9月，黄山市市政处对涉案项目进行了第三次招标，投标人上海三维工程建设咨询有限公司（以下简称“上海三维公司”）被确定为中标候选人，并在黄山市公共资源交易监督管理局（以下简称“黄山市公管局”）网站进行了中标公示，公示期间为9月17日至9月21日。2015年9月17日，黄山市住房和城乡建设委员会（以下简称“黄山市住建委”）作出《关于黄山市工程质量治理两年行动第三次全市督查情况的通报》，对上海三维公司记不良记录一次，期限为6个月。随后，涉案项目进行了第四次招标，并于2015年10月16日在黄山市公管局网站公示了第四次招标的中标候选人，公示期间为10月19日至21日，中标人并非上海三维公司。2015年10月20日，上海三维公司就第四次招标及评标结果向招标人提出书面异议。同日，其以“招标人黄山市市政处未告知该公司任何理由而取消该公司第三次中标资格，即进行第四次招标产生新的中标候选人”为由向黄山市公管局提起书面投诉。投诉请求和主张为：要求黄山市公管局责令招标人按项目第三次招标文件向该公司发出中标通知书，以及责令招标人在项目第三次招标存在的问题未依法处理完毕前不得进行第四次招标。2015年10月22日，黄山市公管局受理了上海三维公司的投诉并作出案件受理通知书。10月30日，黄山市公管局作出（2015）黄公管处字第18号《公共资源投诉处理决定书》（以下简称“18号《投诉处理决定》”），认定事实如下：涉案项目虽然在第三次招标中确定上海三维公司为中标候选人，但因该公司在开标期间被黄山市住建委及不良记录一次，故黄山市市政处未确定该公司为中标人，并于2015年10月16日组织了第四次招标活动。根据该认定事实，黄山市公管局认为，根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定，上海三维公司因有不良行为记录，应由招标人按照相关法律法规处理。上海三维公司不服18号《投诉处理决定》，向安徽省黄山市屯溪区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该《投诉处理决定》，并对《黄山市公共资源交易市场主体不良记录暂行办法》申请附带审查。法院观点一审法院安徽省黄山市屯溪区人民法院认为：首先，上海三维公司关于“责令招标人按第三次招标文件向其发出中标通知书”的投诉请求超过投诉时效，对该项投诉应不予受理。其次，上海三维公司关于“责令招标人在第三次招标存在的问题未依法处理完毕前，不得进行第四次招标”投诉请求，因上海三维公司针对第三次招标活动的投诉已超过投诉时效，故招标人有权重新招标，因此，在重新招标已处于中标候选人公示阶段的情况下，黄山市公管局未责令暂停第四次招标并无明显不当。再次，《黄山市公共资源交易市场主体不良记录暂行办法》在本案中并未适用，故上海三维公司诉请审查上述规范性文件，不符合法律规定。最后，上海三维公司投诉未主张第四次招标活动违法及招标结果无效，该请求未经行政监督部门的行政处理而直接诉请确认民事活动违法，不属于行政诉讼的受案范围。综上，一审法院判决驳回了上海三维公司的诉讼请求。上海三维公司不服一审判决，提起上诉。二审法院安徽省黄山市中级人民法院同意一审判决第三项及第四项意见，但对一审判决第一项及第二项意见持相反态度，认为：第一，上海三维公司向黄山市公管局投诉涉案项目，黄山市公管局已受理并作出了处理决定，一审法院以上海三维公司“责令招标人按第三次招标文件向其发出中标通知书”的投诉请求超过投诉时效，对该投诉不予受理的认定错误。第二，黄山市公管局以上海三维公司作为中标候选人，在开标期间被黄山市住建委记不良行为记录一次，由此认为其存在《招标投标法实施条例》第五十五条规定的情形，并将此不良记录行为作为被查实存在不符合中标条件、影响中标结果的违法行为予以认定显然与法相悖。建设系统的不良行为记录是建设行政主管部门对相关建设系统单位年检和资质评审的主要依据，上海三维公司在招投标活动中如果存在法律规定的不符合中标条件、影响中标结果的违法行为，黄山市公管局应提供相应的事实及法律依据予以证明并依法允许相对人申辩，但黄山市公管局并未提交相应的依据，其处理决定不能成立。综上，二审法院以上海三维公司的部分上诉理由成立，原审法院判决驳回诉讼请求不当为由，改决撤销了一审判决，同时判决撤销了黄山市公管局作出的18号《投诉处理决定书》。焦点分析上述两级法院不同的结论性认定已经清晰明确地指出了本案的争议焦点：投标人被标记有不良记录，是否直接等同于存在影响中标结果的违法行为而不符合中标条件？本案还有一个问题值得进一步思考，即：法院对于投诉人未在投诉中提出而在诉讼中提出的请求事项应否进行审查？投标人被标记有不良记录，并不直接等同于该投标人存在影响中标结果的违法行为本案的争议焦点其实源于对《招标投标法实施条例》第五十五条规定中关于“投标人被确认为中标候选人后被发现不符合中标条件”内容的适用与理解。《招标投标法实施条例》第五十五条规定，对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，若排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。对前述规定予以分解，其适用要素包括以下几点：1.投标人存在违法行为；2.该违法行为被查证属实；3.该违法行为影响中标结果；4.该违法行为对中标结果的影响表现为使得中标人不符合中标条件。第1点要素，应指有法律法规、规章、规范性文件（以下简称“法律”）确认投标人的某项行为构成违法行为。当然，这里的构成违法行为，并不意味着该违法行为必须被处以行政处罚。因此，在法律有明确规定的情况下，被标记为不良记录，或者纳入黑名单等，也是违法行为成立的一种表现。对第2点要素，应注意区分行政程序中有权确认违法行为成立的主体和招标投标程序中有权确认是否符合中标条件的主体。因此，该点中的“查实”应包括两方面：其一是违法行为应被法律规定的查处机关确认成立；其二是前述违法行为被确认成立的事实，在招标投标过程中，被评标委员会或招投标监管机关确认属实。对第3点和第4点要素，需要结合来看，也就是说被查证属实的违法行为，应当以一定形式被确立为投标人的负面中标条件，即只要该行为存在，投标人就失去中标资格。从投标人的资格要件来看，《招标投标法》第十八条明确了意定和法定两类。意定系指允许招标人可以根据招标项目本身的需要，自行要求投标人提供有关资质证明文件以进行资格审查。法定则是指国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。因此，在意定层面，结合《招标投标法实施条例》第三十二条的规定可知，只要与招标项目的具体特点和实际需要相适应或者与合同履行有关，招标人是可以将“投标人不得存在某项违法行为”设置为资格条件的。显而易见，这样的资格条件其实若转换一种说法，就是投标人的负面中标条件。而在法定层面，只要法律法规、规章、规范性文件明确规定投标人存在某种违法行为时即失去参加招投标活动的资格，则该违法行为成立的事实也将直接成为投标人的负面中标条件。综上，基于前述4点要素的分析，《招标投标法实施条例》第五十五条规定中关于“投标人被确认为中标候选人后被发现不符合中标条件”的内容应指：在法律规定投标人存在某种违法行为时将失去投标资格，或者法律虽仅规定投标人的某项行为属于违法行为，但招标文件中明确将投标人不存在该项违法行为列为投标人的资格要件或实质性响应要求的情况下，投标人被确认为中标候选人后，被发现其确实存在前述违法行为。将该解读套用到本案中，可见，虽然上海三维公司被黄山市住建委以通报的形式记不良记录一次，但无论是该通报所依据的法律规定还是该通报自身的内容，均未认为上海三维公司在被记不良记录后即失去了涉案项目的投标资格，同时，涉案项目的招标文件中，亦未将“投标人不得存在黄山市住建委的不良记录”列为投标人应具备的资格要件或实质性响应要求，因此，案涉上海三维公司的情况并不满足前述分解中的第3点及第4点要素，不应适用《招标投标法实施条例》第五十五条的规定。而这也正是本案二审法院认为黄山市公管局作出的18号《投诉处理决定》认定事实不清，应予撤销的原因。此外，虽然本案中未有涉及，但《招标投标法实施条例》第五十五条的适用还有两个问题值得注意：其一，是第五十五条中的违法行为被有权查处机关确认成立的时点，招标文件中应有清晰明确的规定。考虑到招投标秩序的维护及招投标效率的保障，这一时点不应晚于中标通知书发出之时。其二，是第五十五条中的违法行为不应包括《招标投标法》及其实施条例中“法律责任”章节所规定的违法行为。因为对于“法律责任”章节所规定的违法行为，有权查处主体系招投标监管机关而非招标人，同时，相关条文中已经明确这些行为影响中标结果的，中标无效，而《招标投标法》第六十四条亦规定此种情况下中标无效后的处理方法。因此，在“中标无效”和“不符合中标条件”不构成同意法律概念的情况下，两种各自对应的违法行为也不存在包容关系。对于投诉人未在投诉中提出而在诉讼中提出的请求事项，法院不应进行审查《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。第四十条规定，人民法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。根据前述规定可见，行政机关作出行政行为在前，人民法院进行司法机关审查在后，这是行政诉讼中法院应保持司法谦抑原则的具体要求，也是对行政机关首次判断权的尊重。因此，对于行政机关在职权范围内已经作出判决并予以处理的事项，法院具有审查权，而对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查。如果人民法院过早介入，就会有代替或者干预行政权行使的嫌疑。关于招投标投诉处理决定的行政诉讼案件也是一样。对招投标监管机关作出的投诉处理决定，法院只应审查该部门在作出该决定时已经认定、判断的事项，而不能越俎代庖地对该部门在作出该决定时未认定判断的事项予以分析。以本案为例，虽然本案的争议与涉案项目第四次招投标活动密切相关，但是在投诉中，上海三维公司的投诉请求仅涉及涉案项目第三次招投标结果的继续推进与执行，并不包括请求确认“第四次招标活动违法及招标结果无效”。而事实上，第四次招投标活动上海三维公司也并未参与。因此，在黄山市公管局未收到上海三维公司请求确认“第四次招标活动违法及招标结果无效”的投诉事项，亦未针对该投诉事项开展调查并作出结论认定的情况下，法院在诉讼中无法针对该投诉事项转化的诉讼请求予以审查。因此，本案一、二审法院均驳回了上海三维公司的该项诉讼请求。本案情况下的后续处理方式分析虽然黄山市公管局的18号《投诉处理决定》被撤销，但是上海三维公司在本案情况下应如何救济自己的合法权益，在判决中无法反映。笔者认为，本案情况下的投标人救济可参考以下内容：1.上海三维公司应有权以招标人黄山市市政处“在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人”或“不按照规定确定中标人”为由提起投诉或举报《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，中标无效，责令改正，并可处罚款。《招标投标法实施条例》第七十三条第二项规定，依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定确定中标人的，由有关行政监督部门责令改正，可处罚款。本案中，招标人黄山市市政处在涉案项目第三次招投标活动中已经确认上海三维为中标候选人的情况下，错误认为该公司不符合中标条件而重新进行了第四次招投标活动并确定了该公司以外的其他中标候选人，属于宽泛意义上的“在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人”或“不按照规定确定中标人”。为保障在先的中标候选人的合法权益，应当允许在先中标候选人对此提起投诉或举报。2.上海三维公司系涉案项目第四次招投标活动的利害关系人，亦应有权对实质导致其中标资格丧失的第四次招投标活动的整个过程及中标结果进行投诉及举报根据《招标投标法实施条例》第六十条及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条第一款的规定，认为招投标活动不符合法律、法规和规章规定时，有权进行投诉的包括投标人和利害关系人。本案中，虽然上海三维公司未实际参与第四次招投标活动，但是在招标人并未对其中标资格已丧失作出相应决定或通知的情况下，因为第四次招投标活动的存在，其中标候选人及中标人的资格已实质被否定。因此，若此时不予认可上海三维公司针对第四次招投标活动的投诉或举报权利，等于实质阻却了该公司的维权渠道，亦在一定程度上默许了招标人可以随时通过重新招标的方法更换已确定的中标候选人或中标人。据此，上海三维公司属于第四次招投标活动的利害关系人，应有权对导致其实质失去中标资格的第四次招投标活动的整个过程和中标结果进行投诉或举报。3.在错误否定上海三维公司中标资格的情况下，招标人黄山市市政局应对第四次招投标活动的中标候选人承担相应的赔偿责任相比于一般情况下的招投标活动违法行为，本案具有明显的特殊性，即虽然招标人黄山市市政局错误否定了上海三维公司的中标资格并错误开展了第四次招投标活动，但是第四次招投标活动本身的过程却并不存在违法性，第四次招投标活动的中标候选人或中标人亦不存在过错，甚至反而因为第四次招投标启动的违法而面临该次招投标活动及其中标资格均被确认无效的情况。而在这种情况下，无论《招标投标法》还是《招标投标法实施条例》，均未给出处理的措施与方法。因此，笔者认为，基于招投标效率的考量，在第四次招投标活动的中标候选人或中标人尚未与中标人签订合同并实际履行的情况下，上海三维公司的中标资格应当恢复，第四次招投标活动应参照《招标投标法实施条例》第八十一条规定确认无效，同时应参照《招标投标法实施条例》第七十三条规定，由招标人对第四次招投标活动的各投标人按照其实际损失予以赔偿。（责编：戎素梅，本文刊发于《中国招标》2021年第12期）来源｜由“中国招标”编辑整理，如需转载请注明。欢迎关注中招杂志社张松伟微博、中国招标、中国招标投标网、中国招标视频号、工信政府采购好文推荐专家说·河南学生营养餐招标事件｜岳小川：四问河南封丘学校配餐招标项目专家说·河南学生营养餐招标事件｜沈德能：从反垄断视角看该项目招标的违法违规招标问答（118）总公司中标之后可以由分公司签订合同吗？招标问答（117）投标人可以派谁做代表？分享收藏点赞

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文/蔡锟案件经过涉案项目为“嘉兴智慧产业创新园二期核心区A区工程空调新风系统设备采购及安装工程”，招标人为嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司，招标代理机构为嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司。涉案项目不属于依法必须进行招标的项目，其招标文件中“投标须知”对“合格的投标人”的规定为：“本次招标采用资格后审方式，合格投标人的强制性资格条件如下：1.具有独立法人资格的可变冷媒流量全变频多联式空调设备制造商或经该制造商对本项目唯一授权的代理商；2.具有投标品牌制造商出具的经销资格证书、安装资格证书、特约维修证书；3.投标品牌室内机、室外机、压缩机须同一品牌，OEM贴牌（包括压缩机在内）不在本次招标范围内；4.项目负责人资质要求：助理工程师及以上职称。”浙江南华电器有限公司（以下简称“南华公司”）及浙江恒通制冷工程有限公司（以下简称“恒通公司”）均作为投标人参与了涉案项目的开评标。2015年11月4日，涉案项目在嘉兴市公共资源交易中心发布中标公示，中标候选人第一名为南华公司。2015年11月6日，恒通公司提出异议，认为南华公司不符合中标条件，理由是：1.南华公司存在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、弄虚作假骗取中标；2.南华公司投标文件中的空调机型已经停产，且南华公司在其他项目中已有将停产机型改为其他机型的先例。2015年11月30日，招标人及代理机构针对恒通公司的异议作出回复，认为：1.“南华公司存在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、弄虚作假骗取中标”有关部门已着手处理；2.“在履行其他合同中以投标文件和合同中的设备型号已经停产、不能供货为由更换其它设备型号而本次投标中又将停产的空调机型进行投标”的相关事项投标单位已作相关承诺。恒通公司不服前述答复，于2015年12月8日向嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局提出投诉，投诉内容与异议内容基本一致。因建设交通局系嘉兴经济技术开发区（国际商务区）的内设机构，无建设行政执法主体资格，无权以自己名义作出投诉处理决定，故在嘉兴市人民政府要求下，嘉兴市城乡规划建设管理委员会（以下简称“嘉兴市规建委”）于2016年6月2日作出嘉建投决字〔2016〕3号《招标投标投诉处理决定书》（以下简称“3号《决定书》”），认为：1.南华公司在本次招标投标中无违法行为，且相关部门对第三人此前违法行为的认定作出时间在本项目的投诉和公示期满后，对本项目没有约束力；2.南华公司在合同履行阶段如未能提供所投空调机型，属于合同履约问题。据此，决定驳回恒通公司的投诉。恒通公司不服3号《决定书》，向法院提起行政诉讼，其主要理由为：1.南华公司的违法行为发生在涉案项目的投标开始之前，且在中公示期内被发现，应当属于国家发改委等七部委颁发的《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条中“在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”的禁止性条件，该条件无论是否依法必须招标的项目都应该适用，并且在适用时不需要等待处理结果，只要发生在投诉和公示期届满前就可以；2.如果投标人以投标前就明确不能提供的设备参加投标，就属于《招标投标法》第五十四条的“以其他方式弄虚作假，骗取中标”，此时的中标应当无效。法院观点一审法院浙江省嘉兴市南湖区人民法院认为，恒通公司的投诉事项一不能成立。首先，智创园空调工程在招标文件中明确投标人采用资格后审方式，规定了合格投标人的强制性资格条件，并未将《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条规定的“在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”作为强制性资格条件。因此，南华公司在涉案工程投标活动中并未违反招标文件中规定的合格投标人的强制性资格条件。其次，在本次招投标活动中，南华公司不存在弄虚作假，骗取中标的行为，故不能适用《招标投标法》第三十三条、第五十四条及《招标投标法实施条例》第四十二条的规定认定本次中标无效。再次，即便南华公司在本项目外的其他项目中存在骗取中标行为，但在未被行政监管部门依据《招标投标法实施条例》第六十八条的规定取消投标资格前，其仍是合法的投标人。最后，《工程建设项目施工招标投标办法》第十八条规定，采取资格后审的，招标人应当在招标文件中载明对投标人资格要求的条件、标准和方法且不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人或者投标人进行资格审查。同时，该办法第二十条并未将该条所列情形限定为投标人资格审查时的强制性资格条件，也无其他法律法规有此限制。因此，不能认为南华公司不符合涉案项目中标资格。恒通公司的投诉事项二不能成立。招标人已在收到异议书后履行了告知义务，南华公司作出了答复，相关的制作商也出具了承诺函，均保证可以依约履行。经评标委员会进行复评，认为“招标文件对制造厂家法定代表人签字没有强制性规定，不属于实质上不响应招标文件，经核实制造厂家授权书有盖公章确认，认定该授权书有效”。因此，恒通公司该投诉内容不影响中标结果。综上，一审法院判决驳回了恒通公司的诉讼请求。恒通公司不服一审判决，上诉至浙江省嘉兴市中级人民法院。二审法院浙江省嘉兴市中级人民法院同意一审法院查明的事实和认定的结论，同时就恒通公司的投诉事项一进一步指出：本案招标项目属于非依法必须进行招标的项目，《招标投标法》对非依法必须进行招标项目的投标条件可以由招标人进行自行制定，并不受《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章的限制，招标文件中并没有将《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条第四项“在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”作为投标人的资格要求，故恒通公司不能以南华公司在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、弄虚作假骗取中标为由，认为南华公司不符合中标条件。综上，二审法院判决驳回了恒通公司的上诉，维持了一审判决。焦点分析一直以来，对于招标投标活动，其监管的重心都在依法必须进行招标的项目上。而关于非依法必须进行招标的项目，则因为监管实践及司法先例的不足，导致在监管认知上存在较大分歧。有观点认为，《招标投标法》第三条对是否依法必须进行招标的项目的区分，主要基于对国家利益、公共利益及国有资金保护的考量。因此，对于不具有国家利益或公共利益影响以及使用企业自有资金的项目，应当充分保障市场主体的经营自主权，即便其采用招标投标的方式，也应当尽量放松监管甚至对不应进行监管。也有观点认为，虽然市场主体的经营自主权应当予以保护，但是维护招标投标的正当秩序、保护招标投标参与主体的合法权益，恰是《招标投标法》等法律法规的制定目的所在，因此，只要市场主体选择了招标投标方式，即便是非依法必须进行招标的项目，也应当严格适用并执行《招标投标法》等法律、法规乃至规章的规定。前述观点均有其合理之处，而这一分歧也体现在了本案中，恒通公司正是认为无论是否必须进行招标的项目，都应当严格适用作为部门规章的《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条，将“（投标人）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”作为默认的资格条件，方对涉案项目的中标结果产生异议而予以投诉。而二审法院则认为对于非必须进行招标的项目，《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条不应予以适用。笔者认为，本案所反映的关于非依法必须进行招标的项目在资格条件设置上的监管问题，可以从以下四方面展开分析，而这一分析对非依法必须进行招标的项目在招投标活动中其他方面的监管也有明显的参考意义。即便非依法必须进行招标的项目，只要采用了招标投标的形式和程序，则同样应受制于《招标投标法》的监管《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。该条规定中，并未限定进行招标投标活动的项目类型或范围。虽然《招标投标法》第三条将必须进行招标的项目明确为“工程建设项目”，但该条并未排除该法对其他招标投标事项的适用。结合前述两条规定可见，非依法必须进行招标的工程建设项目以及其他项目，若在我国境内采用招标投标的形式和程序确定适格中标人的，仍然属于《招标投标法》的调整对象而应受该法规制。因此，本案例中的涉案工程项目，虽然不属于依法必须进行招标的项目，但因其采用了招标投标的形式和程序，其资格条件的设置就应当符合《招标投标法》的规定要求。不过，值得关注的是，现行《招标投标法》并未对何为“招标投标活动”作出概念上的界定，前述“采用招标投标的形式和程序”也仅是学理中的解读，甚至在最新的《招标投标法（修订草案征求意见稿）》中，对这一问题也并没有给出解答。“进行招标投标活动”能否直接等同于“采用招标投标的形式和程序”？“未采用招标投标名义但程序或法律效果与招标投标存在类似性”“采用招标投标名义但与招标投标程序完全不同”以及“项目名称不含招标投标字眼但项目中使用招标人、投标人、中标人称谓”等情形是否属于“进行招标投标活动”？目前并无法律上的明确认定，也由此带来了某些项目能否适用《招标投标法》在认定上的困难，亟需立法的有效解释。对非依法必须进行招标的项目，法律规定上的不明确使得对其资格条件设置的监管产生了分歧现行《招标投标法》及其实施条例中，对依法必须进行招标项目的资格条件设置有相对明确的规定和要求，但是对非依法必须进行招标的项目，在规定上却不甚明确，甚至部分条文规定中有让人困惑、前后矛盾的表述。如《招标投标法》第六条规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。这一禁止性条款仅适用于依法必须进行招标的项目，非依法必须进行招标的项目受其约束吗？无从得知。同时，《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（四）项，明确规定“依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”的，属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人。若将该项规定的潜在解读理解为非依法必须进行招标的项目，可以设置该条件为资格条件，似乎也并无不妥。但是，一般情况下，“地区”“部门”或“行业”与投标人能否完成项目并不直接关联，以此为由对投标人进行限制，明显属于《招标投标法》第十八条第二款规定的“得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”，《招标投标法》第五十一条更规定了相应的罚则。对此，《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（三）项，亦规定“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的，属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人。而无论是《招标投标法》的第十八条、第五十一条还是《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（三）项，其适用对象均包括非依法必须进行招标的项目。对于非依法必须进行招标的项目，以“地区”或“行业”作为投标人资格条件时是否违法，根据《招标投标法》及其实施条例的不同条款，却可能得出完全相反的结论，由此引发了实践中的困惑和争议，进而产生了监管观点上的分歧。对非依法必须招标项目资格条件设置的监管，在现行法律规范体系下建议秉持“法律保留”原则，下位法不应增设限制条件现行《招标投标法》第一条明确了该法的立法目的——“规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益”，但《招标投标法》既是一部利益保护法，同时也是一部权利限制法——“通过对市场主体经营自主权等的限制，方能实现对前述利益的追求”。这一限制，贯彻于《招标投标法》的全部条文中，从必须进行招标的项目种类和范围，到招标、投标、开标、评标、中标一系列强制流程和要求，招标投标参与主体都必须无条件遵守。而恰恰因为《招标投标法》中权利限制的属性，立法机关为了保护国家利益、社会公共利益和国有资金，划定了必须进行招标的项目范围，并对这些项目的招投标程序进行了严格约束；对与国家利益、社会公共利益关系不甚紧密且使用市场主体自有资金的非依法必须进行招标的项目，则采取了相对缓和的态度，力图在保障招标投标秩序与保障市场主体经营自主权间寻得平衡。如在现行《招标投标法》中，对非依法必须招标的项目限制明显更少，法律责任及罚则明显更轻。而在《招标投标法》的修订中，立法机关更是明确提出“对应当由市场主体自主决策的，充分尊重市场主体权利，并明确相应的责任，减少对市场主体特别是民营企业招投标活动的干预”。对此，《招标投标法（修订草案征求意见稿）》第四条增加了第二款内容，明确除法律法规另有规定外，不属于依法必须进行招标的项目，提出项目的法人或者非法人组织可以自主确定采购方式。从《招标投标法》的权利限制属性、立法价值导向及目标出发，笔者认为，对非依法必须招标项目资格条件设置的监管，应当严格奉行“法律保留原则”。即对非依法必须进行招标的项目，除非《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中有明确的限制，否则招标人在资格条件设置上应享有充分自主权。国务院各部门的规章或地方政府规章在对《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的实施作出细化规定时，不能增设法律法规未规定的非依法必须进行招标项目的资格条件，同时，在对资格条件予以限制时未区分是否依法必须进项招标项目的，在实际适用时应予以区分，上位法未规定的或者按照上位法原则要求不应限制的不得限制。综上，在本案中，暂不论《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条第（四）项是否属于投标人资格条件的限制，即便其属于，在《招标投标法》及其实施条例均未将其规定为非依法必招项目资格条件的情况下，其不具有默认使用的属性。而这也才是对本案二审法院“非依法必须招标的项目，其投标条件的设置并不受《工程建设项目施工招标投标办法》等规章的限制”表述的最准确理解。非依法必须招标项目资格条件设置合规性的判断标准如前所述，对非依法必须进行招标的项目，笔者认为其资格条件设置合规性的判断应遵循以下几点：1.应当保障招标人基于项目特殊需要的经营自主权，根据《招标投标法》第十八条第一款的规定，允许非依法必须招标项目的招标人根据项目要求设置投标人的资格条件或中标条件，允许招标人要求投标人提供有关资质证明文件和业绩情况。2.在判断招标人是否存在“以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”的违法行为时，应当严格适用《招标投标法实施条例》第三十二条第二款的规定，对依法必须进行招标的项目和非依法必须进行招标的项目进行显著区分。对非依法必须招标的项目而言：（1）仅在“设定的资格条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”及“设定的资格条件限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商”两种情况下构成对投标人的歧视待遇；（2）在符合项目本身要求的情况下，可以将“特定行政区域”或“特定行业部门”等设定为资格条件或中标条件。3.除《招标投标法实施条例》第三十二条第二款中关于资格条件设置的禁止项之外，规章及规章以下的规范性文件，对资格条件的额外限制不适用于非依法必须招标的项目。（责编：戎素梅，本文刊发于《中国招标》2021年第10期）来源｜由“中国招标”编辑整理，如需转载请注明。好书推荐订购热线（微信同号）李风荣010-88485061

★中国招标★文/蔡锟案件经过涉案项目为“城东佳苑安置房建设工程”（以下简称“涉案项目”）。招标人为南通高铁新城公司建设发展有限公司，招标代理机构为南通建仁房地产评估工程项目管理有限公司。2018年6月25日，涉案项目发布招标文件，其中“投标人须知前附表”第24条要求：“（1）本项目招标文件和投标文件必须使用经测试过的专用工具软件编制，并通过网上招投标平台完成投标过程。投标人投标文件的编制和递交，应依照招标文件的规定进行。如未按招标文件要求编制、递交电子投标文件，将可能导致废标，其后果由投标人自负。投标专用工具的开发商可根据投标人要求，提供必要的培训和技术支持。（2）本项目资格审查材料、商务标以投标人通过网上招投标平台递交的电子投标文件作为评标依据，投标人须使用工具制作电子投标文件时生成二个文件，一个是加密投标文件，用于上传到网上；另一个即为不加密NJSTF格式文件，用于刻录到空白光盘上，作为备用投标文件。因投标人自身原因投标文件现场解密失败，视为投标人撤销其投标文件；因网上招投标平台发生故障的系统原因无法完成投标文件解密的，可以使用备用电子光盘进行现场导入评标系统，如投标人备用光盘未提供或无法导入上传时，视为投标人撤销其投标文件”。2018年7月24日，涉案项目开标，南通市规划设计院有限公司（以下简称“南通设计院公司”）、南通勘察设计有限公司（以下简称“南通勘察公司”）、上海新建设建筑设计有限公司（以下简称“上海新建设公司”）等8家投标人参与投标。其中，南通勘察公司、上海新建设公司等公司系以联合体形式进行的投标。在评标委员会资格审查过程中，南通勘察公司（联合体主体）、上海新建设公司（联合体主体）两家投标人的投标文件显示解密成功，但因在系统中未查询到联合体协议书导致资格审查不通过，两家投标人现场提出异议，表示已上传联合体协议书。招标代理机构的现场工作人员以及南通市通州区公共资源通州交易中心（以下简称“通州交易中心”）的工作人员及与负责招投标软件系统的第三方公司工作人员进行沟通后，将不加密的备用投标文件送进评标区，开启不加密备用文件。评标委员会确认不加密备用投标文件中确有联合体协议书，故取消了原所作的资格审查不通过的决定。南通设计院公司的投标代理人当场提出异议未被采纳，后评标委员会进入下一阶段即技术标评审阶段。2018年7月25日，招标人发布《城东佳苑安置房建设工程中标候选人公示》，中标候选人第一名为南通勘察公司，第二名为南通设计院公司，第三名为上海新建设公司。2018年7月30日，南通设计院公司向招标人提交异议书，要求评标委员会严格按照招标文件进行资格审查和评审。2018年7月26日及8月17日，第三方公司两次向南通市通州区公共资源交易管理办公室（以下简称“通州公管办”）出具《关于“联合体协议书”节点未在评标时显示的情况说明》，明确系因节点参数未能被评标系统识别原因导致导致投标文件解密异常，经调整节点参数，解密后的投标文件已能正常展示“联合体协议书”。2018年8月8日及9月3日，招标人两次对南通设计院公司的异议作出答复。在最后一次答复中，招标人认定系因系统问题出现投标单位在解密后的标书中“联合体协议书”节点未在评标系统中显示，而经评委在更新的软件系统中查看，所有投标单位的联合体协议书均存在，因此，结论意见为“判定南通勘察公司及上海新建设公司投标文件废标依据不足”。南通设计院公司不服前述最后答复，于9月5日向通州公管办提起投诉，要求根据招标文件之规定宣布上海新建设公司和南通勘察公司的投标为废标，按照其余合格的单位的排序确定中标单位，同时追究其他人员的法律责任。通州公管办受理投诉后，于2018年9月20日作出投诉处理决定书，认为依据调查认定的事实以及原评标委员会复核结论，本项目招投标过程中虽存在程序上的瑕疵，但不足以对中标结果产生实际影响，因此，依据《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）第六十一条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第一项的规定，决定驳回南通设计院公司的投诉请求。南通设计院公司不服，向南通市通州区人民政府申请行政复议。通州区政府经审查后，复议维持了通州公管办作出的投诉处理决定书。南通设计院公司仍不服，向南通经济技术开发区人民法院提起本案行政诉讼。法院观点一审法院南通经济技术开发区人民法院认为：本案中，南通设计院公司质疑的是南通勘察公司以及案外人上海新建设公司在城东佳苑项目招投标过程中因未体现联合体协议书而未通过资格审查后，启用未加密的光盘文件，并被允许进入技术标评审阶段的合法性。这也是本案最大的争议点。结合招标文件第24条“特别提醒”第（2）项的规定，南通勘察公司以及上海新建设公司的投标文件未能显示联合体协议书可以归类为“招投标平台发生故障的系统原因”，理由如下：1.南通勘察公司以及上海新建设公司均系按照招标文件的要求，在统一使用的平台上依托第三方公司制作的软件系统上传了投标文件。在评标现场，评标委员会以上述两家投标人缺少联合体协议为由宣布废标后，两家投标人均在现场立即提出了异议，评标委员会亦是在现场启用上述两家公司未加密的光盘文件进行查看，认定两家投标人确实提供了联合体协议书，可见南通勘察公司等投标人实际上传了联合体协议在评标当日即已经得到证实。后续在案涉招投标软件系统更新后，评标委员会成员也查实南通勘察公司等投标人的联合体协议书客观存在。因此，南通勘察公司、上海新建设公司对于未能显示联合体协议并不存在过错；2.涉案项目招投标系统的运营主体新点公司已通过出具情况说明、接受调查询问等多种方式向涉案项目招投标监管机关明确反馈系因系统节点问题造成联合体协议书无法显示，并明确节点参数调整已经于7月27日推送更新。因此，在第三方公司明确南通勘察公司等投标人的联合体协议书未能被系统识别展示系因系统参数原因的情况下，若由投标人承担不利后果，显然不合理；3.根据第三方公司的反馈，上传到“联合体协议书”节点内的文件都不能显示，但若将联合体协议书上传至其他节点，则可以正常显示。故能否正常显示取决于联合体投标人是否将联合体协议书上传至其他节点，但南通勘察公司、上海新建设公司将联合体协议书上传至系统内的“联合体协议书”节点本身并无不当，不能要求投标人对其合理行为承担不利责任。在招投标系统软件系统存在问题的情况下，是否产生后果也系概率性事件，系统显示“解密成功”也并不代表系统已将投标人的投标文件全部内容识别成功，南通设计院公司认为系统存在问题就应当发生所有投标人均不能正常显示投标文件的后果，该观点有失偏颇。当概率性消极事件发生于小部分投标人身上时，若要求该部分投标人承担由此产生的消极后果，显然有违公平原则；4.《电子招标投标办法》属于部门规章，在行政诉讼中可以参照适用，该办法第三十一条第二款规定的“招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应”，赋予了招标人在招标文件中对于文件解密失败另行制定补救措施的权利。本案中，涉案项目招标文件中已明确要求投标人在使用工具制作电子投标文件时生成一个加密投标文件以及一个不加密的刻录到空白光盘上的NJSTF格式文件，在平台系统发生故障时启用备份文件。说明招标人针对平台可能发生故障导致投标文件无法解密的情况规定了相应的补救措施，各投标人实际按招标文件的规定提交加密投标文件与不加密光盘文件的行为，即系对应招标文件要求而作出的响应。南通勘察公司的投标文件未能被平台完整识别时，招标人、评标委员会决定根据招标文件启用备用光盘文件的行为并不违反《电子招标投标办法》的规定。综上，一审法院认为，南通勘察公司以及上海新建设公司在评标现场未能展示“联合体协议书”确因平台系统原因导致，评标委员会经审核后撤销上述两家资格审查不通过的决定并无不当。一审法院最终判决驳回了南通设计院公司的诉讼请求。南通设计院公司不服一审判决，上诉至江苏省南通市中级人民法院。二审法院江苏省南通市中级人民法院同意一审法院的事实认定、法律适用和裁判结论，判决驳回了南通设计院公司的上诉，维持一审判决。焦点分析基于互联网的不断发展，电子化成为了招标投标在技术上的推进方向。而2020年新冠疫情的爆发，更使得客观上具有免除人员聚集与接触效果的电子化招投标，成为了实践中的关注重点，进而引发了对这一新生事物诸多制度的思考。本案就是其中的典型。其争议焦点可以归结为：当加密后的投标文件在招投标系统中显示“解密成功”，但并未能体现投标文件所有已上传内容时，能否启动招标文件已规定的补救方案并实施后续招投标活动。从本案中的法院观点来看，答案是肯定的。电子化招投标以专用软件的加密解密替代了传统招投标中投标文件的密封与解封，《电子招标投标办法》从公平与效率角度对此作出了创设性规定对于传统招投标中投标文件的密封与解封，《招标投标法》第二十七条、第二十八条、第三十六条及《条例》第三十六条作出了明确的规定，即投标人应当按照招标文件的要求对投标文件予以密封，并在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将密封后的投标文件送达投标地点，直至开标之时，该投标文件方可解封开启。在电子化招投标中，具有物理属性的纸质投标文件被以数据电文形式存在的电子投标文件取代，因此，投标文件的制作、传递、密封与解封也发生了重大变化。对此，《电子招标投标办法》第二十六条及第三十条明确，电子投标文件应当由投标人通过招标人或招标代理机构指定的专用工具软件制作并上传，其密封与解封亦由专用工具软件的加密和解密实现。同时，考虑到在传统招投标中，纸质投标文件通过物理手段实现的密封与解封一般不会出现工具障碍或结果错误，而电子软件无法彻底杜绝BUG的特性,使得电子版投标文件的加密和解密常常发生意想不到的障碍。因此，《电子招标投标办法》在第三十一条还创设性地规定了电子投标文件解密失败时的处理措施：其一，该条第一款第一句在延续《条例》第三十五条规定的以投标是否截止为时点区分投标文件的撤回与撤销之外，还将投标截止后但因投标人以外的其他原因导致投标文件解密失败的情形，也视为投标文件的撤回，不仅使得投标人此时可以收回投标保证金，而且明确了投标人可以要求责任方赔偿因此遭受的直接损失，一定程度上保障了无过错的投标人的权益。其二，该条第一款第二句及第二款一方面明确了部分投标文件未解密的，其他已解密之投标文件可继续进行开标活动，另一方面则明确了招标人可以在招标文件中规定投标文件解密失败的补救方案，并要求投标文件按照招标文件的要求作出响应，由此给予了招标人及投标人在出现解密失败情形时，按照补救方案实施后续招投标活动的机会，避免因技术问题损害招投标活动的公平与效率。对《电子招标投标办法》第三十一条中的“投标文件未解密”不应机械理解和适用《电子招标投标办法》第三十一条第一款中将“投标文件未解密”作为该条款的适用前提。有观点认为，对“投标文件未解密”应作严格理解，即仅有投标文件解密专用软件明确显示“未解密”的情况，方构成“投标文件未解密”。而这一观点，也是本案中南通设计院公司一直秉持并据以提起诉讼的理由。对此，笔者认为，前述观点对“投标文件未解密”的理解与适用过于机械，“投标文件未解密”应指投标文件在解密时发生故障而影响该投标文件参与下一步开标评标活动时的所有情形，包括全部未解密及部分未解密等所有解密失败情形。而这也是本案一二审法院判决驳回了南通设计院公司的基本理由。首先，从文义理解上，在《电子招标投标办法》第三十一条第二款规定补救措施的适用情形为“投标文件解密失败”时，基于上下文概念统一的要求，“投标文件未解密”与“投标文件解密失败”的内涵与外延应当相同。其次，从立法目的上，《电子招标投标办法》第三十一条系为实现电子招投标活动的公平与效率而设定，若将“未解密”的情况限缩为全部未解密或者专用软件显示未解密，则对于虽专用软件无显示但实际部分未解密（若软件存在问题时这是极有可能出现的）的投标文件提交人明显有失公平，亦无法保障此时的招投标效率。最后，从制度效果上，法律规定应当保护无过错主体的合法权益。在电子化招投标中，无论何种情形的投标文件解密失败，按照招标文件要求编制、加密并上传投标文件的投标人均不存在过错，此时，若还区分情形适用《电子招标投标办法》第三十一条，则明显无法对无过错投标人予以平等且充分的保护。依照《电子招标投标办法》第三十一条处理电子化招投标中投标文件解密失败情况的处理原则基于前述分析，笔者认为，当投标文件发生解密失败情况而适用《电子招标投标办法》第三十一条时，应遵循以下处理原则：首先是补救措施优先原则。即出现解密失败情况时，首先需要查看招标文件中是否规定了投标文件解密失败时的补救措施（例如：招标文件要求投标人在开标前一并提交未经加密的刻录有投标文件的光盘，并明确解密失败时可使用该光盘开标；招标文件设置了投标文件的云备份系统，并明确解密失败时，可由云备份系统下载投标文件二次解密；等等）。如果有相应补救措施，则应按照该补救措施要求执行。其次是保证招投标程序推进原则。即在电子招投标中，即便部分投标人的投标文件解密失败，也不影响其他投标人已解密或者已通过补救措施获得的投标文件继续参加后续的开标及评标活动，除非已解密及已通过补救措施获得的投标文件数量不满足继续开展评标活动的合格投标人的人数要求，以确保招投标活动的正常开展，保障招投标效率。再次是给予投标人便利性原则。即明确电子招标投标是为了给予投标人便利，而非通过技术手段给投标人添加额外限制或负担。一方面，在招标文件未明确限制或禁止的情况下，投标人制作及上传投标文件的瑕疵，只要不影响投标文件的完整性，就不应成为否决投标文件的理由（例如招标文件要求将投标文件拆分为不同部分上传到招投标系统相对应的节点，投标人上传了全部投标文件，但有部分节点对应错误）。另一方面，投标文件的“未解密”应作宽泛理解，尤其在补救措施适用的范围上，应当涵盖非因投标人原因导致的所有解密失败的情形。最后是给予无过错投标人权益救济原则。即对于投标文件解密失败的投标人，应区分其解密失败的原因而对其投标保证金能否退还作出认定。若解密失败系因投标人自身原因导致（例如：未按照专用工具软件的说明要求进行操作；错误输入或忘记加密及解密的密码等等），则该投标人的投标视为撤销，已缴纳的投标保证金不予退还。反之，若解密失败系因投标人之外的原因导致（例如：专用工具软件自身存在BUG；解密时招标代理机构工作人员误操作；等等），则该投标人的投标视为撤回，已缴纳的投标保证金应予退还，并且该投标人有权就其由此遭受的直接损失要求责任人予以赔偿。（本文刊发于《中国招标》2021年第9期）（责编：戎素梅）中国招标来源｜由“中国招标投标网”编辑整理，如需转载请注明。

中招杂志社张松伟微博、中国招标、中国招标投标网、中国招标视频号、工信政府采购

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兴业公司的投诉书，是以原南通华新公司项目经理许科有在建工程为由，要求根据招标文件，认定原南通华新公司投标文件无效。基于该投诉书内容，兴业公司的投诉事项应为“中标人应标内容不符合招标文件实质要求”。

本案的主要争议焦点在于“第一中标人不符合中标条件时，招标人在递补中标与重新招标之间是否具有选择权？”而这一争议焦点又引发了对《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条理解与适用的思考。

因不服上述结果，一路公司于2020年7月8日向浙江省发改委提起投诉。经调查后，浙江省发改委作出浙发改公管[2020]287号《330国道丽水市塔下至腊口段公路改建工程(莲都段)第1施工标段

□文/蔡锟

基于前述争议焦点，本案给我们带来了以下两个方面的思考：其一，在行政处罚中，能否以推定的方式认定违法行为的成立？其二，在招投标监管中，存在“挂靠关系”是否即能认定构成“以他人名义投标”？

客观要求，一般指评审依据明确、评分标准清晰、基本没有离散性或者离散性很小、属于硬性指标的要求，比如是否具备某项资质、某类人员、某种经验，或工程项目中的特定技术参数是否满足某一数值等。