我们应期待什么样的刑事司法 ——余金平交通肇事案二审判决何错之有？

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    【导读】 余金平交通肇事案争议的背后，兼具了检察机关和审判机关对刑诉法和刑法规定的不同理解微观之争，以及认罪认罚案件中公诉权和审判权之间的量刑权属的宏观博弈，前者是如何解释法律条文的学术争议，后者则是我们应期待什么样刑事司法的制度选择。从微观来看，二审法院对相关法条的解释并无不妥，而从宏观来看，公诉权的不适当扩张，不仅将损害审判权，更将形成畸形的刑事司法惯性，应引起我们警醒。

    近日，余金平交通肇事案引发了刑事法理论界和实务界的热烈讨论。本案在一审法院否定检察机关适用缓刑的量刑建议判决实刑之后，检察机关和被告人分别提起抗诉和上诉，一致要求二审法院改判适用缓刑，二审法院拒绝采纳抗诉意见和上诉意见，并以一审法院适用法律有误，量刑不当为由，直接改判上诉人更重的实刑。

    当前的刑事司法环境下，一审法院拒绝采纳被告认罪认罚后检察机关提出的量刑建议已属少见，二审法院再次拒绝抗诉意见，并直接改判更重的刑罚，更是令人侧目。本案争议兴起后，笔者也找来本案二审判决书仔细阅读，阅罢不禁感慨，且先不论观点和立场之争，单从判决书说理的充分性，以及对抗诉意见、上诉意见、辩护意见回应的积极和细致来看，本案二审判决书绝对堪称典范。笔者甚至心中有几分感动，我国刑事法学界多年以来，一直对域外刑事判决书堪比学术论文的严密说理羡慕不已，然后回身无奈的戏称我国刑事判决书“不讲理”是特色，但本案的二审判决书，让人看到我国刑事判决书在说理性上正在快速进步。

    回到观点和立场之争，本案争议的背后，从微观来看是检察机关和审判机关对刑诉法和刑法规定的不同理解之争，从宏观来看更是认罪认罚案件中公诉权和审判权之间的量刑权属博弈，前者是如何解释法律条文的学术争议，后者则是我们应期待什么样刑事司法的制度选择。

    目前来看，学界对本案二审判决书持批评者居多，启动本案再审程序的声音不小。尽管恐被贴上“标新立异”的标签，但笔者依然认为，本案从微观来看二审法院对相关法条的解释并无不妥，而从宏观来看，笔者则坚决维护审判机关量刑权的权威。

一、实体正义优先——抗诉可以加刑的实质

    违背了我国刑事诉讼法中的“上诉不加刑”原则，是批评者否定本案二审判决的主要理由。然而，我国刑事诉讼法第237条规定的“上诉不加刑”原则，有明确的例外情形——“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”本案中检察机关提出了抗诉，二审法院加重刑罚于法有据。

    对此，批评者的理由在于，本案中检察机关的抗诉是基于被告人利益提出的，换言之本案抗诉是“求轻”而非“求重”，此种情形下二审法院依然不得加重刑罚，并言之凿凿这是“学界主流观点”。或许批评者亦知道“学界主流观点”这一理由，不足以令司法机关信服，毕竟刑事司法实践中司法机关全然不理会辩护人提出的“学界主流观点”的例子比比皆是。因此，批评者又搬出了一个“权威解读”，即全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》条文说明、立法理由及相关规定》（北京大学出版社2012年3月版）一书中的观点（第264页），作为佐证，然后此问题似乎就可以盖棺定论，二审法院严重程序违法无疑。

    不过，批评者似乎都有意忽略了一个法律程序上的关键事实，该“权威解读”既非立法解释也非司法解释，亦不是指导性案例，本质上依然是学理解释。尽管许多批评者将“学术权威”的头衔给了全国人大常委会法制工作委员会刑法室，但不能改变该解释依然是在学术探讨的范围之中的，那么自然也就允许讨论和辩驳。

    批评者都在反复强调“上诉不加刑”的重要价值和意义，但本案的核心并不是否定了“上诉不加刑原则”，而是在于如何理解“抗诉可以加刑”。我们首先就必须回答一个问题：我国立法上为何规定了“抗诉可以加刑”？

   “抗诉可以加刑”的实质，是二审法院的一种实体正义优先选择。检察机关代表国家行使公诉权，认为一审法院判决确有错误提起抗诉时，说明一审判决存在较大的事实认定不清、法律适用错误的风险，此时有必要实体正义优先，二审法院可以突破“上诉不加刑原则”，对案件事实认定和法律适用重新进行全面审查，作出符合实体正义的裁决。因此，无论检察机关的抗诉是“求轻”还是“求重”，只要提起抗诉，二审法院就要对案件进行不受一审判决限制的重新审理。

   所以，“抗诉可以加刑”并不是为了尊重检察官的抗诉求重权，检察官抗诉求重更不是二审法院可以加重刑罚的前提。刑事诉讼一旦进入审判阶段，必然是以审判为中心，以法院为主导，这是法院作为最终裁判者的固有权利。“上诉不加刑”是审判机关为保障一审被告上诉权的自我权力限缩，而“抗诉可以加刑”是审判机关为保证实体正义的权力积极行使，二者实质都同检察机关无关。

   至于批评者所广泛提及的二审判决书违背了“控审分离”原则，更有偷换概念之嫌。“控审分离”是程序法层面的，在实体法层面从来不存在“控审分离”和所谓的“不诉不理”，否则如何解释一审法院可以对检察机关起诉的轻罪直接改判重罪？又如何解释法院内部监督而自行启动的再审程序?因此，只要检察机关依照程序将案件起诉到法院，进入审判程序，法院就有权不受限定的对案件事实和法律适用作出独立判断。

   同理，对于学理上“不利益变更禁止原则”的理解，也应当结合我国自身的司法模式特征。“不利益变更禁止原则”是保证被告人上诉权的学理依据，但该原则所体现的程序正义理念，在我国刑事司法中并不是绝对性的。任何刑事司法制度都需要平衡程序正义和实体正义，而我国的刑事司法在一审判决有误时，显然更倾向实体正义维护。因此，在个案实体正义需求下“不利益变更禁止原则”是可以突破的，检察机关的二审抗诉权、检察机关的再审抗诉权、法院的再审启动权，以及本案中因检察机关抗诉而引发的法院二审的全面审查权，都不受该原则的制约。强行套用域外刑事司法体系，特别是英美法系中的“不利益变更禁止原则”来解读本案，显然是“无源之水”、“无根之木”。

二、认罪认罚后的量刑建议——法院为何要“高度尊重”？

    本案的另一个争议核心，在于本案在审查起诉阶段认罪认罚，但一、二审法院都未采信检察机关的量刑建议，自行进行了裁判。对此本案检察机关的抗诉意见中提出，一审法院不采纳量刑建议无法定理由。“不符合刑事诉讼法第二百零一条第一款列举的前四种情形，门头沟区人民检察院提出的量刑建议不属于明显不当，也不属于量刑畸轻畸重影响公正审判的情形。”

    我们依然先从微观法条解释争议来看。我国刑事诉讼法第201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。”具体到本案中，关于该法条的理解争议有两个关键点。

    首先“一般应当”是否就意味着“应当”？换言之，除刑事诉讼法第201条后续五种情形之外，法官能否自行决定不采纳量刑建议？笔者认为，“一般应当”实质上是赋予了法院特殊情况下不适用该法条的自我判定权力。其一，从语言习惯来看，对命令性规范加以“一般”的修饰词，意味着存在“不一般”的特殊情况，因此要给命令性规范保留一定的余地和空间，防止特殊情况出现时僵化适用。其二，从体系性解释来看，刑事诉讼法中除第201条之外，其他法条都仅使用“应当”一词，即便是有例外情形时亦是如此。如刑事诉讼法第172条中规定：“人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日；”因此，刑事诉讼法中“一般应当”不能简单视为等同于“应当”，立法此处的选择显然另有考量。

    值得注意的是，两高三部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中规定：“对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳。”此处司法解释用了“应当”一词，而非“一般应当”，这是源于司法解释已经将“不一般”的特殊情形予以列明了，即“事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当”，而本案中，法院认为“量刑建议不适当”，自然就不属于“应当采纳”的情形。

    其次，如何理解“影响公正审判的情形”？本案检察机关抗诉理由显然认为“量刑建议明显不当”、“量刑建议畸轻畸重”才属于“影响公正审判”。换言之，尽管量刑建议确有不当，确实不符合罪责刑相适应原则，存在过轻或过重的情形，但只要程度不明显，这样的采用量刑建议确立的宣告刑依然是“公正审判”。如果我们形象一点描述，也可以这么理解，同符合实体正义应当判决的宣告刑相比，量刑建议可以打个九折或上浮10%，采纳这样的量刑建议确定的宣告刑依然是“公正审判”，这种“打折和加价的公正”恕笔者难以认同。

    因此，本案中一审、二审法院不采纳认罪认罚后的量刑建议同样未违背法律规定。而更进一步从宏观来看，不少本案二审判决书的批评者，强调认罪认罚是国家和刑事被告人达成了一致，法院应当予以“高度尊重”。但这种“高度尊重”并不具有法律基础，更像是基于维护公诉权立场上的片面“臆想”。刑事审判中，无论是辩护意见和起诉意见都不能起到左右审判的功能，法官要基于事实和法律自行决定是否采纳，不存在控方和辩方达成一致法院就必须要“尊重”的问题，即便是这种一致是通过认罪认罚制度达成的。

    必须明确的是，在认罪认罚程序中，检察官仅是代表国家行使公诉权，而不是整个司法权。法院独立行使审判权，不受控辩双方对案件认识是否一致的影响，在刑事诉讼中法院行使审判权需要“高度尊重”的只有事实和法律，如果认罪认罚后的量刑建议违背了事实和法律，不仅不能“尊重”，反而应当坚决不予采纳。

三、公诉权——在审判权面前理应谦抑

    谦抑是国家刑罚权应有的本色，而在国家刑罚权内部，基于以审判为中心的原则，公诉权在审判权面前，也应当保持一定的谦抑性，避免反复抗诉引发的司法资源浪费和国家审判权效力削弱。然而近年来，随着认罪认罚制度的推广，检察机关坚决维护自身量刑建议权效力的决心可谓不小，实践中一审法院不采纳认罪认罚后检察机关提出的量刑建议，检察机关一律都会抗诉到底。例如，2019年9月，浙江仙居县人民法院一审认定被告人蔡某某构成危险驾驶罪，判处其拘役三个月零十日。但由于蔡某某已经同检察机关达成认罪认罚协议，量刑建议是拘役两个月零十五日，因此检察机关提起抗诉，二审法院在判决时采纳检察院的量刑建议，改判被告人蔡某某拘役二个月零十五日。

    可见，在蔡某某案中，检察机关显然认为法院的宣告刑只要同量刑建议不一致，哪怕只差一天也必须改判，因为审判权未能“尊重”公诉权。至于检察官量刑建议的拘役两个月零十五日是否就比一审法院认定的拘役三个月零十日，更符合实体正义，并不重要，扛着维护“控审分离”程序正义的大旗，个案中的实体正义和司法资源浪费显然都不算什么。看到浙江蔡某某案例时笔者不禁感到一阵寒意，而余金平交通肇事案中检察机关对量刑建议的坚持，以及量刑建议二审再次未被采纳后的再审呼声，让笔者再次感觉到寒意来袭。因为，我们未来将有什么样的刑事司法，正在逐渐显现出来。

    我们将有一个法院工作量大幅减少的刑事司法。蔡某某案和余金平案都具有一个显著特征，检察机关给出的量刑建议都是精准量刑建议而非幅度量刑建议。按照两个案件中检察机关的意见，既然已经给出精准量刑建议，只要认罪认罚协议真实无问题，案件定性无问题，量刑建议只要不畸轻畸重，法院就必须采纳，当然从两个案件来看，是否畸轻畸重也应当由检察机关决定。考虑到认罪认罚和精准量刑建议在刑事案件中适用比例不断扩大，以后大部分刑事审判的法官，只要确定案件中认罪认罚是否真实、案件定性有无问题即可，至于确定具体的宣告刑，这么复杂又具有高度技术性的工作，检察机关既然已经做了一次，为了节省司法资源，法院显然没必要再做一次。

    我们将有一个辩护律师更为轻松的刑事司法。签订了认罪认罚协议，检察机关作出精准量刑建议的犯罪嫌疑人，未经刑事审判程序就已经能获悉自身最终的宣告刑，而辩护律师只要见证了认罪认罚具结书的签署，案件的刑事辩护工作就已经基本完成。至于辩护人庭审上的质证和辩护，基本上不必再费心力，毕竟通过审判阶段的辩护，改变精准量刑建议的可能性微乎其微。我们的刑事司法中辩护律师会更加轻松，甚至在庭审中可以做到无所事事。当然，对于认罪认罚后的犯罪嫌疑人而言，考虑到后续辩护律师的无所事事，庭审阶段不再聘请辩护律师，显然是一个更符合经济理性的选择。

    我们将有一个比域外更加高效的刑事司法。我国认罪认罚从宽制度同域外辩诉交易制度有着诸多差异，但有一个司法背景的差异经常被忽视，即我国超高的审前羁押率。域外的辩诉交易制度，由于嫌疑人大部分处于取保状态，更容易同律师交流，精神状态也更为放松，往往对辩诉交易的条件锱铢必较，不肯做任何利益让步。而我国认罪认罚从宽制度，嫌疑人大部分处于羁押状态，同律师交流不便，精神状态高度紧张，经过较长羁押后，心态会发生明显变化，只要能从宽，放弃些权益也可以接受。例如，即便自认为无罪，但是面对检察机关认罪认罚后缓刑的精准量刑建议，显然很难不动心，因此，认罪认罚从宽更容易达成。而认罪认罚从宽的精准量刑建议一旦达成，后续的刑事审判程序自然也不会再存在控辩双方的激烈交锋，法官也无需费心费力确定宣告刑，刑事司法效率必将大幅提升。

    当前，我们现在离上文中的刑事司法设想还有一段距离，还有一些不和谐的因素，例如，本文讨论的余金平交通肇事案。但如果全国的检察机关继续保持强势，对法院不采纳精准量刑建议的案件二审、再审抗诉到底，最终形成法院“高度尊重”检察机关公诉权的司法惯性，上文中的刑事司法，未来可期。

作者简介

韩轶

韩轶，中国政法大学法学硕士、武汉大学法学博士、中国人民大学博士后，现任中央民族大学法学院院长、二级教授、博士生导师、刑事法学科带头人，曾任法官和安徽大学暨中南财经政法大学教授。在中国法学、中外法学、政法论坛、法商研究、法学、法律科学、法学评论、环球法学评论等核心期刊上发表专业论文一百余篇，出版《刑罚目的的建构与实现》等个人专著三部。主持国家和省部级等项目十余项。积极参加各类有意义的社会活动,倡导并践行教育公益和法律援助。主要社会兼职有：中国法学会民族法学研究会副会长兼秘书长、中国行为法学会金融法律行为研究会副会长、北京企业法律风险防控研究会副会长、中国法学会理事、中国法学教育研究会理事、中国刑法学研究会理事、北京师范大学刑事法律科学研究院研究员、北京师范大学中国企业家刑事风险防控中心副主任、北京市君合律师事务所顾问律师。