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诚挚欢迎各位合伙人/顾问加盟大成上海丨大成新闻

张伟伟、马宏伟、袁源、于潇律师正式加盟大成上海办公室。(按加盟时间排列,部分合伙人的司法局备案手续正在办理中)人才是立所之本,历经二十余年发展,大成上海已拥有一支汇聚各行业领域、专业能力优质的人才队伍。“寻觅人才求贤若渴,发现人才如获至宝,举荐人才不拘一格,发挥人才各尽其能”。大成上海始终做好人才引进工作,不遗余力广纳优秀法律人才,同时,借助大成多区域协同的优质资源和本土智慧的优势,希望为各位专业人才的个人成长和职业发展提供优质平台。新加盟合伙人、顾问介绍张伟伟
2023年8月1日
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遗产管理人制度:前世、今生与未来——“公证+律师”双法律服务模式丨 大成·策析

《中华人民共和国民法典》(下文简称民法典)确立了遗产管理人制度在我国正式落地。遗产管理人作为顺应新时代发展要求、推动继承法律制度现代化的重要举措,具有维护遗产继承秩序、保护遗产安全、保障遗产利害关系人利益等功能。遗产管理人制度的初步建立无疑是我国在继承法立法领域迈出的一大步。民法典正式生效已两年有余,司法实践中遗产管理人制度也有不少适用判例,相应的也暴露出一些不足之处。本文旨在从现行有效的法律规定入手,结合司法案例,分析遗产管理人的法律地位及存在意义,并针对现存问题,提出些许建议。一遗产管理人制度基本情况概述1.
2023年5月10日
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大成上海助力三菱商事完成首单TPC合规审查 | 大成业绩

近日,大成上海合伙人黄开军律师,胡秀敏律师和律师助理赵群组成外资企业合规项目组,帮助三菱商事完成贸易流程控制(TPC)合规审查并出具法律意见书。本次工作量巨大的合规审查在一周内高效完成,最终成果受到了客户的高度评价。项目组擅长将客户需求标准化、产品化,通过前期投入研发,项目组整合了资本市场业务尽调、审查程序、外企常年法律顾问业务等经验,向客户充分展示了法律服务的专业性和高标准。本次合规审核项目的圆满完成,标志着律师在外企合规管理领域首次推出TPC合规审查法律服务产品。除此之外,团队还针对企业痛点推出了:1.数据合规审查法律服务产品:主要对外企数据合规体系建设、涉数据类犯罪合规不起诉要求、数据出境等法律服务需求进行专业化、系统化梳理,并出具法律意见书;2.贸易制裁符合性审查法律服务产品:旨在帮助外资企业识别国际贸易制裁风险,为受到贸易制裁或交易对手方受到制裁的企业,出具被制裁情况查询反馈单及法律意见书。黄开军大成上海
2023年3月21日
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中介机构生死劫:聚焦ST中安“比例连带责任”第一案丨大成·策析

liability”)。并且在确定中介机构责任分配时引入主观过错因素,除非有关方故意违反证券法律,否则各方之间按其过错及所造成的损失比例承担责任。此项改革法案被视为对“深口袋”逻辑的打破。[7]
2021年6月1日
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《民办教育促进法实施条例》解读丨大成·策析

言2021年5月14日,修订后的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》正式稿(以下简称“《民办促进条例》正式稿”)通过政府官方网站
2021年5月18日
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营业信托合同效力之争——六种情形的辨析(下)丨大成·实践指南

信托财产不能确定导致信托无效在不同资产收益权信托模式中如何判断根据《信托法》第七条、第九条、第十一条的规定,信托财产的确定性是信托设立的基本条件,也直接影响信托的效力
2021年4月8日
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营业信托合同效力之争——六种情形的辨析(上)丨大成·实践指南

在营业信托合同效力之争——六种情形的辨析(下)中,我们将继续讨论信托财产不能确定导致信托无效、受托人主体不适格导致信托无效、受托人为唯一受益人导致信托无效三种情形。[1]
2021年4月7日
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金融机构劳动人事纠纷痛点、司法校验及法律缓释——以劳动争议最新司法解释、审判实践为视角丨大成·实践指南

以上各种类别“焦点”又有不同的细分“痛点”,本文根据不同场景就离职员工递延奖金的发放纠纷和调岗调薪纠纷展开分析,供各金融机构及从业人员参考:1焦点一:离职员工递延奖金的发放纠纷//
2021年4月2日
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大成15大领域66位律师荣登2021 The Legal 500榜单丨大成荣誉

500入选榜单反垄断与竞争银行与金融资本市场公司并购数据保护知识产权劳动法私募股权房地产与建筑工程海商海事税务WTO/国际贸易
2021年1月16日
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医疗机构依法执业管理从行政督查到机构自治——《医疗机构依法执业自查管理办法》解读丨大成·策析

,由此,医疗机构需及时按照《办法》要求设立前述制度及机制,特别是建立依法执业自查制度以及在发现违法行为时及时对应整改、报告,否则面临医疗机构不良执业记分,且在法律法规规章规定处罚幅度内从重行政处罚
2020年10月28日
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《药品注册管理办法(2020修订)》配套文件《突破性治疗药物审评工作程序(试行)》等文件专题性解读(一)丨大成·策析

引言2020年7月7日,国家药品监督管理局(“国家药监局”)为配合《药品注册管理办法》实施,组织制定并发布了《突破性治疗药物审评工作程序(试行)》《药品附条件批准上市申请审评审批工作程序(试行)》《药品上市许可优先审评审批工作程序(试行)》(“《三个文件》”)。大成医事法团队将对《三个文件》进行专题性解读,解读含为总论部分和分论部分:本篇文章作为总论部分,将对《三个文件》出台的背景、与《药品注册管理办法(2020修订)》(“《注册办法》”)的衔接和对比进行简要介绍;第二、三篇文章作为分论部分,将对《三个文件》的具体内容及出台影响予以详细解析。《三个文件》出台背景
2020年10月9日
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《药品注册管理办法(2020修订)》配套文件《突破性治疗药物审评工作程序(试行)》等文件专题性解读(三)丨大成·策析

正如前述,《三个文件》内容与国际相关制度接轨,美国、欧盟等也就有类似的制度及实践。其中,有关突破性治疗药物程序与美国食品药品监督管理局(“FDA”)设置的突破性疗法(Breakthrough
2020年10月9日
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《药品注册管理办法(2020修订)》配套文件《突破性治疗药物审评工作程序(试行)》等文件专题性解读(二)丨大成·策析

。可以说,药物申请突破性疗法的,意味着药物研发的最新突破。毫无疑问,在中国试行突破性治疗药物程序以及附条件批准程序以后,也将会极大的促进具有临床优势药物的上市进程,进一步满足重大疾病的临床治疗需求。
2020年10月9日
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金融机构怎么办:“民间借贷新规”若干实务问题的法律解读丨大成·策析

开封市瑞信房地产开发有限公司与施建文民间借贷合同纠纷案—河南高院,参考性案例十九-已经支付的自然之债部分利息冲抵应付利息的主张缺乏法律依据作者简介周天林大成上海
2020年9月29日
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医药企业信用评价级别低,还能参加药械集中采购吗?——简评《关于建立医药价格和招采信用评价制度的指导意见》丨大成·策析

如上所述,医药价格和招采信用评价制度是基于买卖合同关系以及医药企业对集中采购机构提交的书面承诺,而医保部门不对医药企业采取行政性约束措施,仅省级集中采购机构根据医药企业信用评级,采取如下处置措施
2020年9月28日
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浅析《化妆品生产经营监督管理办法(征求意见稿)》丨大成·策析

引言2020年7月21日,国家药品监督管理局(“国家药监局”)为贯彻《化妆品监督管理条例》(“《新条例》”),进一步规范化妆品生产经营监督管理工作,组织起草了《化妆品生产经营监督管理办法(征求意见稿)》(“《意见稿》”),并向社会公开征求意见。笔者以下将对《意见稿》亮点内容予以解析并基于实践对《意见稿》提出完善意见。《意见稿》解析
2020年9月10日
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跨越时空的守护——浅析《民法典》遗产管理人制度丨大成·策析

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)已于2020年5月28日通过,将于2021年1月1日起正式实施,其中继承编的一大亮点即为增设了遗产管理人制度。设立遗产管理人制度乃大势所趋。一方面,从现实需求而言,确有必要在继承开始后,由遗产管理人对继承所涉人身关系、财产关系做一全面梳理;另一方面,从制度设计角度,也有大量域外立法可供借鉴。2018年9月5日全国人大常委会首次发布的《民法典各分编(草案)》中就已出现遗产管理人的相关规定,2019年7月5日发布的《民法典继承编(草案)》对其作了二处修改,一是进一步明确了遗产管理人的职责,二是新增村民委员会为遗产管理人的“兜底选项”之一,该版本延续至2019年12月28日发布的《民法典(草案)征求意见》,并为最终正式颁布的《民法典》所采纳。《民法典》增设遗产管理人制度的原因(一)
2020年8月28日
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聚焦民法典 | 民法典对理财(资管)业务的影响及应对分析(下)

《中华人民共和国民法典》,是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,它的审议通过,标志着我国民事立法进入了法典化时代。作为市场基础法律并汇集行为规范和裁判规范的“百科全书”,民法典对我国理财(资管)业务有何影响,本文对此试做分析,供读者参考。承接上期《民法典对理财(资管)业务的影响及应对分析(上)》对理财的资产端(投资端)的影响及其应对分析(一)对信托等资金所形成或者投资的主债权的影响1.
2020年8月14日
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聚焦民法典 | 民法典对理财(资管)业务的影响及应对分析(上)

《中华人民共和国民法典》,是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,它的审议通过,标志着我国民事立法进入了法典化时代。作为市场基础法律并汇集行为规范和裁判规范的“百科全书”,民法典对我国理财(资管)业务有何影响,本文对此试做分析,供读者参考。整体影响解读(一)民法典的体系化对理财(资管)业务影响深远法典化即体系化,就是通过编纂民法典把分散的有关民事法律的规范形成一个有机的体系化的整体,可以解决各个单行法相互之间冲突问题。民法典体系化后,多部法律之间的漏洞、冲突得到弥补。例如,担保法及其司法解释、物权法之间的冲突。理财业务的法律关系包括资金端的委托、信托、保管、代理、中介等各种法律关系,也包括资金运用端的各种法律关系,例如物权、合同、担保等,理财业务也可能涉及人格权、侵权等。可以说,整部民法典规范与理财业务息息相关。因此,民法典把单行法体系化之后,找法用法都比较方便了,消除了不少原来单行法之间的矛盾冲突,对理财业务具有极大的促进作用。(二)在应用民法典规范理财产品中应防止“刻舟求剑”
2020年8月7日
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如何设立一家慈善基金会从事公益活动?丨大成·实践指南

近年来,国家关于非营利组织的政策、法律不断更新与完善;另一方面,越来越多的民营资本愿意将收益回馈社会。在政策与实践的背景下,设立慈善基金会从事公益活动进入更多人的视野。本文从法律和实践的角度,介绍当前国内设立慈善基金会的相关问题,为业界提供参考。基本概念01基金会目前,涉及基金会的立法主要包括《民法总则》(2017年7月1日生效)对基金会的定位、《基金会管理条例》(2004年6月1日生效)关于基金会组织与活动的整体规定、《慈善法》(2016年9月1日生效)对认定为慈善组织的基金会从事慈善活动的规定。三部法律法规基本构建了当前我国基金会组织与活动的主要法律依据
2020年8月6日
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投资互联网医院,尽职调查要怎么做?丨大成·实践指南

《互联网医疗广告发布的标准和认定范围》,http://www.samr.gov.cn/ggjgs/sjdt/gzdt/201903/t20190308_291765.html。[5]
2020年5月27日
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信托项目涉及破产撤销权的案例解析及启示(上)丨大成·实践指南

信托面对融资人破产撤销权的尴尬局面随着供给侧结构性改革的推进,债务去杠杆及处置僵尸企业的步伐在加快。由此,市场化退出机制—破产制度从一个“备用性”制度走向常用制度。但是,破产意味着企业生命的终结,除了足值的有效物权担保外,普通债权肯定不能得到足额清偿。即便有担保的债权,也面临很多不确定性。
2020年5月14日
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当前疫情下企业ABS计划管理人需关注的若干问题及法律分析(下)丨大成·实践指南

“新冠肺炎”疫情(以下简称“疫情”)对各行各业产生了重大影响,对企业的生产经营,尤其是对ABS的基础资产或者底层资产现金流将产生直接的影响,由此,可能触发ABS产品规定的债权保护机制,甚至可能引起ABS产品兑付风险,值得关注。本文就疫情对企业ABS影响的若干重要问题进行法律分析,并提出解决思路,供读者参考。承接上期《当前疫情下企业ABS计划管理人需关注的若干问题及法律分析(上)》Q&AQ1本次疫情对住宅类房地产ABS的影响如何?A房地产类ABS是一个类别较多的产品,包括供应链类房地产ABS、类REITS产品以及商业地产类CMBS,在本次疫情中的风险敏感度表现不一。就住宅类ABS产品,不管基础资产如何,其最基本的信用源流是接入房地产商的“集团信用池”,换言之,其项目现金流和集团公司的经营状况,包括集团的信用、财务、融资结构均对某一单具体的ABS的风险产生巨大影响。为此,应客观、辩证、长远分析疫情及防控措施的影响:01客观承认房地产行业的经营困境。疫情发生以来,为防控疫情蔓延,全国31个省区市启动“重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应”,各地售楼处先后关停。由此造成了全国范围内商品房销售面积同比大幅下滑。受疫情影响,房企从买地、开发、竣工、销售等多个环节都出现短期停滞,企业违约风险及所涉项目逾期风险上升。02房地产类ABS,尤其是房地产供应链ABS,受疫情影响较大,此类业务依赖核心房地产商的信用,而核心房地产商的信用又主要体现在经营现金流和融资款增量资金。03房地产类ABS的风险将被金融舒缓政策部分抵销。为减少疫情影响而形成的较为宽松的融资环境,房企也将受益。在疫情期间,密切观察项目延期还贷、贷款展期的情况,企业与金融机构协商后调整还款计划,密切观察是否存在抽贷、断贷、压贷的情况,通过金融手段缓解近期销售萎缩对房企资金链的冲击。评估项目当地土地拍卖方面采取适当的政策调整,比如适当降低土地竞买保证金比例,允许成交土地签约、出让金缴纳适当延期、放松预售资金监管要求、放宽预售条件等政策。因疫情影响开工、复工的,可以延期开工和竣工时间。04辩证分析疫情对现金流入和流出的两面作用。疫情对房企信用资质的影响具有两面性,一方面,房企的销售/经营回款受到巨大冲击,现金流入承压;但在现金流入减少的同时,现金支出需求也下滑。05重点关注中小型和湖北地区的房地产ABS的风险。对于大型房企而言,从各项指标来看受到的影响相对较小,抗风险能力较强;小型房企受到的影响将较大,尤其是湖北的小型房企影响较大,已经有房企出现信托延期还款。[1]
2020年4月8日
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从案例看上市公司跨境换股并购的可行性丨大成·案评

包括:欧盟委员会、台湾地区公平交易委员会反垄断审核的通过,以及法国、德国、美国外商投资安全审查的通过。这些均为交易交割的先决条件。作者简介徐劲科大成上海
2020年4月8日
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新冠疫情下企业ABS计划管理人需关注的若干问题及法律分析(上)丨大成·实践指南

“新冠肺炎”疫情(以下简称“疫情”)对各行各业产生了重大影响,对企业的生产经营,尤其是对ABS的基础资产或者底层资产现金流将产生直接的影响,由此,可能触发ABS产品规定的债权保护机制,甚至可能引起ABS产品兑付风险,值得关注。本文就疫情对企业ABS影响的若干重要问题进行法律分析,并提出解决思路,供读者参考。Q&AQ1疫情引起企业ABS现金流下降,根据不同的产品结构,可能触发哪些机制?有何对策?A资产证券化是结构性融资工具,所以,从资产证券化产品的结构出发分析疫情的影响是一个值得关注的视角。疫情对宏观经济以及行业产生了中宏观的系统性风险,这些风险对与某个项目所产生的影响是通过作用于该产品的具体结构,从而在微观层面对企业ABS产品发生实质性影响。这些微观影响,由于不同产品保护机制的对冲,具体的风险的现实化程度不一样。单纯从产品的结构类型上看,本次疫情对单SPV和双SPV的现金流影响程度并不一致。具体而言:01对单SPV结构ABS的影响在单SPV结构中,基础资产回收款直接转付到专项计划层面,若现金流下降,则风险直接传导至专项计划层面,可能会触发专项计划的相关事件。例如,在消费金融ABS产品中,疫情可能导致融资租赁类产品或消费贷产品的违约率大幅上升,轻则直接触发加速清偿机制,改变专项计划的分配方式;或者导致专项计划触发权利完善事件,原始权益人或管理人执行权利完善条款,给各方带来大量的工作量;现金流的下降导致专项计划不能按期兑付投资者本息,还会触发专项计划的预警机制、循环购买停止,以及,启动差额补足、回购、流动性支持等增信措施,此时相关担保机构需要支付现金补足现金流的差额或者回购款。但是,对一些无外部增信措施的“卖断型“产品,由于基础资产已经由专项计划所有,此时现金流下降将直接导致专项计划的损失,特别是次级规模不足以覆盖的情况下,风险直接裸露,该等专项计划的损失在击穿次级安全垫后将直接导致投资者的损失,此时投资者并无从第二还款来源即外部增级措施中弥补损失。02对双SPV结构ABS的影响对双SPV结构的ABS,应区分了两个层面分析疫情及防控措施透过现金流的波动对ABS引发的风险。一是专项计划层面;二是基础资产和底层资产方面。在专项计划层面:在双SPV结构中,虽然现金流下降,但由于构建了委托贷款或信托贷款的结构,基础资产的现金流下降从合约权利上不会直接传到至专项计划层面。此时,专项计划管理人仍可要求债务人付款。例如,在CMBS、收费权或保障房ABS等项目中,虽然疫情导致租金、物业管理费、收费等收入大幅下降,但仅仅只是导致专项计划的现金流来源之一减少了,债务人仍需向专项计划偿付债务。此时,投资者和管理人仍需要按照专项计划文件做好管理,持续跟踪相关债务人的履约能力。在基础资产和底层资产层面,在双SPV结构中,原始权益人经营存在风险,贷款偿还的现金流下降,管理人和投资者应持续做好跟踪管理,落实基础资产和底层资产的增信措施的相关可执行性。但在高速公路收费权ABS产品中,随着底层收入在未来不可控的期限内将大幅减少,债务人是否已安排好还款来源则需要管理人进一步落实,若无其他还款来源,则管理人应尽快按照专项计划文件的约定启动受益人大会流程。又如,由于融资租赁类资产的违约率大幅上升,在现金流下降的情况下,虽然车辆可处置,但受疫情影响,处置力度亦大打折扣,此时较好的处理方式是启动相关的增信措施;而对消费贷款类资产的违约率大幅上升,由于消费贷款的借款人大部分为工薪阶层,接近“手停口停”的状态,此时贷款方可根据相应政府舒缓金融政策,考虑“续贷”、贷款变更等方式确保专项计划资产的现金流稳定、接续,以避免触发专项计划的相关事件。某些贷款的最低还款金额的设计,在疫情当下就提供了缓冲机制,原始权益人应该充分进行风险评估,如果超额账户内的累积资金还相对充裕,而现实中确实存在借款人违约的可能,则原始权益人可以考虑启动超额储备金机制以及允许借款人最低额度还款,维持ABS的信用水平不至于全面触发违约事件。由于双层SPV的资产端和计划端的用于还款的现金流往往是同一个,管理人应注意关注实质风险,即最底层资产的经营状态。例如在票房收益权ABS中,票房收入就尤为重要。因为票房收益权的现金流来资票房收入;票房收益权质押给信托贷款,从而也是信托贷款的主要还款来源;接下来,信托受益权为基础资产发行资产支持证券。所以,现金流的流向是从底端的票房收入→票房收益权→信托贷款还款→信托受益权分配→ABS债券本息支付。因此,管理人应透过形式关注实质,从底层资产开始把控疫情及防控措施引致的风险。管理人还应该注意到,不同类型的ABS均设计了很多风险防控措施,资产端和计划端的增信措施,法律关系不同但是商业目的是一致和统一,就是最终为了保证ABS证券的按期足额偿付。为此,因疫情及防控措施所导致的经营不稳定现金流波动的风险,在资产端和计划端均会引起不同程度的触发信用增级措施。管理人应对具体的ABS项目进行检视触发的次序、时序以及法律后果。计划端的内部增级检视方面:(1)在计划端的次级债券的厚度是否被击穿;(2)超额利差账户内的资金堪用几日,超额覆盖机制下的累计资金在多大程度上缓冲疫情导致的现金流暂时缺血状态;(3)储备金必备金额是否如实在账,不足时如何补充。计划端的外部增级检视方面:1)差额支付人、流动性支持人的信用情况,是否在关键时刻提供外部增信;2)为差额支付人、流动性支持人提供担保的保证人的信用状况,是否可以在前两者“倒下”的情况下挺身而出,提供又一层防护;3)证券的回收和赎回、续发的可行性以及因疫情导致的困难。疫情之下,更加重要是检视基础资产和底层资产的现金流以及增级措施。第一、基础资产的质量、权利完整和现金流是基础性的;第二、原始权益人及所在集团的持续正常经营和信用状况也是具有根本性的,疫情防控措施有何影响及缓解对策;第三、基础资产的增级措施与计划层面的增级措施是一个硬币的两面,应动态关注:(1)疫情对抵押价值波动导致抵押率变化、质押物的价值以及质押权利的现金流影响几何;(2)保证、差补、资产回购、流动性支持、保险的触发条件如何。Q2疫情期间或复工后新办理ABS业务,管理人尽职调查时,就基础资产真实性需要注意哪些要点?A资产真实性是包括资产证券化产品在内的资管工具的生命线,没有真实的基础资产以及底层资产,就无法科学预测现金流、也无法从中偿还投资者债券本息,也就不存在资产真实出售和破产隔离的逻辑前提。本次疫情对ABS产品的结构是否具有安全弹性迎来大考时机,同时本次疫情也是一些基础资产的真实性检验“大考”。对基础资产以及底层资产进行尽职调查,除了正常的方法、途径、标准外,还要从疫情及防控引致的一系列变化,用辩证法的观点进行分析。在正常的环境下,“反常为妖”;而在反常情况下,很可能“正常为妖”。疫情导致社会经济暂停正常运转,进而导致基础资产的回款受到影响,对大多数类型基础资产来说都是一种可适用事实情形,若某种类型的基础资产未受到影响,则需予以重点关注其合理性。举例来说,在企业供应链金融方面,逾期率上升是常态,但以大型央企为核心债务人的供应链金融产品仍然未受本次疫情影响,若其现金流充裕,则可认为是合理的,但在存续期管理报告中,势必会在相关财务数据方面予以体现;受疫情影响,现金贷产品的违约率上升亦是事实,此时可按照地区或金额查看各地的违约率上升幅度,进一步验证资产的真实性,若某产品的违约率未见明显上升,则需要关注相关主体是否已调整授信策略,是否提供“濒临违约”的借款人额外的授信服务;受疫情影响,以类似滴滴出行等为主要场景的租赁类产品违约率若未上升,是否需要合理的解释;以商业地产为现金流来源的产品,在租金和管理费的收入方面是否免租,应当也是核查真实性的重要方面之一;在信贷资产方面,受疫情影响,催收力度不及日常,势必导致逾期率上升,特别是不良资产ABS产品,此时受影响较大,而信用卡、中小企业贷款等产品受疫情影响程度还需结合各地信贷政策进行查验;以收费权为底层资产的ABS产品中,则需要区分对待:供水费、污水处理费的现金流是否受影响,应区分对待工业用水和生活用水、工业污水和生活污水,而至于高速公路收费权为底层资产的ABS产品,鉴于免收费政策的来临,则应当对监管账户或高速公路入账拆分账户的收入进行核验和预判。Q3本次疫情的防控措施中金融政策,对不同类别ABS的入池资产的权利稳定性方面将产生影响,管理人应注意哪些法律问题?A本次疫情的防控措施中的金融政策,涉及基础资产的情况主要是因为贷款本息延期、不动产减免租金引起现金流的减少,但这要解决一个前提问题,就是是否涉及到入池资产的权利稳定性。入池资产包括已入池资产和将入池资产(循环结构)。对于已入池资产,鉴于专项计划已经通过购买的方式真实销售,则已经归入到专项计划资产,此时任何债务人与服务商(原始权益人)之间的合同变更,包括延期付款、减免租金等,均需取得管理人的同意。已入池资产对应的下层的底层资产,一般为应收款或者某种未来权益,也进行了质押、让与担保等特定化措施,服务商(原始权益人)也不得擅自处分。对于循环结构的将入池资产,则应观察评估附加此类减免租、减免息、本息延期负担、特约的资产是否符合合格资产之标准。具而言之,对于基础资产为借款合同或其他融资类合同如融资租赁合同者,疫情与合同履行之“金钱债务给付”之间无法建立法律上的因果关系,借款人无法主张不可抗力,但其收入下降的原因可能与疫情及防控所关联,且监管部门已出台了一些对借款人的延期等优惠政策。因此,法律上可能构成情势变更。从实践看,部分银行、消金公司、大型互联网金融平台对受疫情影响严重的人群出台延期还款政策或息费减免政策。此类政策是否影响到基础资产,应首先看管理人、投资人是否同意,如不同意,则此类优惠不能当然适用于入池的基础资产。同样的权义界定适用于商业地产主动减免承租人租金的情形。此外,对于CMBS,租金收入一般作为底层资产被专项计划“特定化”,从原始权益人的全部法人资产中相对分割出来,质押给过桥性质的信托贷款作为实际的一部分还款来源,原始权益人如果未经管理人同意单方减免可能造成违约或者侵害质权。因此,权利的稳定性是疫情之下管理人需要切实关注的问题,基础资产或这纳入计划资产范畴或者成为基础资产的支撑并被特定化,管理人的信义义务内在的要求管理人只能以投资人的利益最大化为马首是瞻,而公益的政策目标不是管理人所考量的。对于减少信托计划财产的任何行动,即使是暂时性的举措,也必须首先获得投资人的同意并履行必要的法定程序,例如获得担保人或增级人的同意、召开投资人大会获得有效的决议、通知托管人和第三方服务商、报告监管部门、履行信息披露程序等。Q4疫情之下,对循环结构ABS项目,例如循环结构的消费类贷款ABS,管理人应关注什么问题?
2020年4月7日
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疫情防控 | 当前疫情下,律师问答:疫情对信托等资管业务影响若干实务问题(下)

“新冠肺炎”疫情作为重大突发事件,牵一发动全身,对各行各业产生了始料未及的极大影响。对信托等资管行业若干值得关注的重大法律问题,应采取何种法律应对策略,本文就此以信托为例,对资管行业较为关心的问题试做简答,抛砖引玉,供读者参考。承接上期《当前疫情下,律师问答:疫情对信托等资管业务影响若干实务问题(上)》问题十资金募集完毕已经成立的信托项目,因疫情造成借款企业经营情况与此前尽调不同,是否可以线上补充尽调?如果已经签署了借款合同但借款人的产业上下游还没有完全复产导致经营不确定,是否可以情势变更为由暂停发放贷款?已经发放的贷款是否可以以借款人因疫情经营困难而要求借款人提前还款?(一)可以开展线上补充尽调尽职调查以信托目的为导向、以交易结构为基础,是进行业务风险管理的起始,主要包括“资料审查”和“现场检查”两个阶段。“新冠肺炎”疫情的发生导致信托公司暂时无法进行“现场检查”,但可以通过线上方式对目标企业的资料进行审查,且目标企业的财务状况、经营情况系信托公司尽职调查的重要内容,因此,信托公司可运用线上方式进行补充尽调,确保尽调全面性、透明性,但该等尽调工作的内容及相关要求仍需与常规的现场尽调工作保持一致。另一方面,《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》(银保监办发〔2020〕10号)为保障金融服务顺畅,鼓励运用技术手段,在全国范围特别是疫情较为严重的地区,加强线上业务服务。中国证券业协会在官网发布的《关于疫情防控期间证券市场信用评级机构业务开展有关事宜的通知》称疫情防控期间,评级机构在保证业务合规运行的情况下,需要现场尽调的可采取视频、电话等在线方式开展相关工作,做好访谈内容记录和保存访谈过程记录;待疫情结束后,根据具体情况补整现场尽调及相关材料。信托公司可以参考该通知,对需要现场尽调的内容采用视频等线上方式进行尽调,等疫情结束后再补充现场尽调及相关资料。(二)是否暂停发放贷款需考察企业性质,除非事先征得借款人同意或者根据贷款合同具有暂停发放贷款的约定或者借款企业出现预期违约情形,原则上不应当暂停发放贷款第一,财政部等五部委发布的《关于打赢疫情防控阻击战,强化疫情防控重点保障企业资金支持的紧急通知》对重点保障企业范围进行了例举式说明,具体包括:1.
2020年3月4日
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疫情防控 | 当前疫情下,律师问答:疫情对信托等资管业务影响若干实务问题(上)

“新冠肺炎”疫情作为重大突发事件,牵一发动全身,对各行各业产生了始料未及的极大影响。对信托等资管行业若干值得关注的重大法律问题,应采取何种法律应对策略,本文就此以信托为例,对资管行业较为关心的问题试做简答,抛砖引玉,供读者参考。问题一为应对“新冠肺炎”疫情各地采取的“封城”、企业延迟复工等措施对信托资产端交易合同履行产生的很大影响,影响标的项目的正常经营及现金流,交易对手可能出现支付迟延甚至不能支付本息等情形,进而可能选择“不可抗力”或“情势变更”作为免除和减轻自身付款责任的抗辩理由。就某一个信托等资管的具体项目,“新冠肺炎”疫情是构成不可抗力还是情势变更?答:“新冠肺炎”疫情就一般商业合同来讲构成不可抗力,但就个案构成不可抗力还是情势变更,需结合案件情况进行个案分析。而信托融资项目而言,因融资人的主要义务属于金钱债务,倾向于可能构成情势变更。分析一:司法上,“新冠肺炎”疫情就一般的商业合同来讲可能构成不可抗力。(1)法律依据及合同依据《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条的规定,“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。“新冠肺炎”疫情具有突发性、不可预见性且当事人尽最大努力也暂时无法克服,符合不可抗力构成要件,属于法律规定的不可抗力。有特别约定则依据约定。信托项目交易端合同不可抗力条款如对此类事件有具体约定,则可依据约定处理,包括当事人的相关责任、损失承担如有特殊约定,则原则上按照意思自治原则兼顾公平原则依照约定办理。(2)事实依据2020年1月20日,国家卫生健康委员会将“新冠肺炎”纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并且决定采取甲类传染病的预防、控制措施。随即,全国31个省份启动一级响应,同时世界卫生组织将“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”。(3)案例参考2020年2月2日,中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。泉州市贸促会、株洲市贸促会、东莞市贸促会等各地贸促会均为其市区内企业出具了不可抗力事实性证明书。(4)司法指导意见2020年2月12日湖北省高级人民法院民二庭发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》(以下简称《鄂高院问题解答》)、2月13日浙江省高级人民法院民二庭发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》(以下简称《浙高院问题解答》)均将“新冠肺炎”疫情定性为不可抗力。分析二:司法上,就个案构成不可抗力还是情势变更,需结合案件情况进行个案分析。上海市高级人民法院2月8日出台的《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》(以下简称《沪高院指导意见》)第四条规定:“对因疫情影响当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的,应依照公平、诚实信用等原则,综合考量当事人之间的约定、疫情影响程度等因素,根据不可抗力或情势变更等相关规定,并结合案件具体情况,妥善处理。”湖北省高级人民法院民二庭发布的《鄂高院问题解答》规定,因为新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力,不属于合同法关于情势变更适用的范围,但与该条规定的情形类似,故可以类推适用该条规定,各级法院应当重点审查继续履行合同是否导致对一方当事人明显不公平,在此基础上根据公平原则,结合案件的实际情况确定如何变更。可见,对因疫情影响,当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的,应依照公平、诚实信用等原则,综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素,根据不可抗力或情势变更等相关规定,并结合案件具体情况,妥善处理。分析三:就信托资管融资项目,倾向于可能构成情势变更。不可抗力事件与合同不能履行之间存在因果关系。现在法律界普遍认为,就金融融资合同而言,“新冠肺炎”疫情及相关的政府措施一般情况下不会直接导致债务人履行不能,仅可能对受波及的债务人履约能力产生影响,这种影响是间接性的,与合同客观无法履行没有直接因果关系,进而通常无法成为债务人违约的免责事由。但是疫情对受灾严重的企业有可能被认定为“情势变更”,债务人可在受影响程度内主张变更或解除合同。信托项目很多是融资性项目,融资人具有还本付息义务,属于金钱债务,一般不适用不可抗力。不可抗力是法定免责事由,如果成立,则债务人可以主张部分或全部免责、解除合同等,对债权人非常不利。情势变更不是法定免责事由,其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权,同时授予法院公平裁量权。在构成情势变更的情况下,债务人可以和债权人协商变更合同,协商不成的,以提起诉讼或仲裁的方式请求变更或者解除合同。信托公司在处理时应尽量争取维持合同效力,互谅互利,既要维护受益人的最大利益,也要酌情考虑现实情况以及债务人的合理诉求。问题二信托合同等资管文件是否可以通过约定的方式将“新冠肺炎”疫情定性为不可抗力?答:可以。分析:在信托合同等资管文件和交易文件中可以将“传染类疾病”、“重大疫情”列入不可抗力条款。根据意思自治原则,“新冠肺炎”疫情可认定为双方约定的不可抗力情形。值得注意的是,由于合同的相对性,只有在合同中明确约定此类情形后,该合同的当事人才能据此主张免责。但是,信托公司/资管产品管理人其实是将信托/资管产品资金端和资产端的法律文件作为共同完成受托事项的整体来考虑,因此,应在各个法律文件中做好勾稽协调,防止出现资产端一方当事人主张“新冠肺炎”疫情系不可抗力作为免责事由,而在资金端信托公司/管理人因信托合同等资管文件缺乏具体约定而无法直接援引的尴尬局面,这种局面的结果是资产端的压力可能积聚在信托公司/管理人处,无法通过特约路径,直接传递到资金端。
2020年3月2日
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九民纪要·大成睿评丨营业信托审判思路之解读(下篇)

11月14日,最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,“以下简称《会议纪要》”)。自2019年8月6日的征求意见稿至正式文件的发布,《会议纪要》在民商事金融领域引起了广大法律及金融行业从业人员的高度关注和热烈讨论,对民商事金融类纠纷审判中前沿疑难争议问题审判思路的统一,法官自由裁量权的规范,审判公开、程序透明、结果预期的增强,以及司法公信力的提高均具有重要意义。《会议纪要》第七部分“营业信托纠纷案件”专设9条规定,最高院对信托类金融资管业务的基础法律关系作出了认定,明确了营业信托纠纷的定义及法律适用问题;并且从回购承诺、责任承担、增信文件、保底条款、诉讼保全等方面对营业信托纠纷案件的裁判规则发表了指导性意见;此外也明确在该类案件中,应当重点审查受托人在“受人之托”的财产管理过程中是否“忠人之事”,恪尽职守地履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务,并将举证责任依法分配给受托人。基于此,本文拟对以上9个条文进行逐一、全面解读,以期与法律及金融行业的从业人员共同探讨司法裁判指导精神的变化,并进行更深层次的理解。本文分上中下三篇,本篇为下篇。第93条原文【通道业务的效力】当事人在信托文件中约定,委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失,受托人仅提供必要的事务协助或者服务,不承担主动管理职责的,应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时,也在第29条明确按照“新老划断”原则,将过渡期设置为截止2020年底,确保平稳过渡。在过渡期内,对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险,规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定,或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务,如果不存在其他无效事由,一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的,人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系,应当依据信托文件的约定加以确定。图解
2019年12月19日
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九民纪要·大成睿评丨营业信托审判思路之解读(中篇)

11月14日,最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,“以下简称《会议纪要》”)。自2019年8月6日的征求意见稿至正式文件的发布,《会议纪要》在民商事金融领域引起了广大法律及金融行业从业人员的高度关注和热烈讨论,对民商事金融类纠纷审判中前沿疑难争议问题审判思路的统一,法官自由裁量权的规范,审判公开、程序透明、结果预期的增强,以及司法公信力的提高均具有重要意义。《会议纪要》第七部分“营业信托纠纷案件”专设9条规定,最高院对信托类金融资管业务的基础法律关系作出了认定,明确了营业信托纠纷的定义及法律适用问题;并且从回购承诺、责任承担、增信文件、保底条款、诉讼保全等方面对营业信托纠纷案件的裁判规则发表了指导性意见;此外也明确在该类案件中,应当重点审查受托人在“受人之托”的财产管理过程中是否“忠人之事”,恪尽职守地履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务,并将举证责任依法分配给受托人。基于此,本文拟对以上9个条文进行逐一、全面解读,以期与法律及金融行业的从业人员共同探讨司法裁判指导精神的变化,并进行更深层次的理解。本文分上中下三篇,本篇为中篇。第91条原文【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。图解对比
2019年12月18日
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九民纪要·大成睿评丨营业信托审判思路之解读(上篇)

11月14日,最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,“以下简称《九民纪要》”)。自2019年8月6日的征求意见稿至正式文件的发布,《九民纪要》在民商事金融领域引起了广大法律及金融行业从业人员的高度关注和热烈讨论,对民商事金融类纠纷审判中前沿疑难争议问题审判思路的统一,法官自由裁量权的规范,审判公开、程序透明、结果预期的增强,以及司法公信力的提高均具有重要意义。《九民纪要》第七部分“营业信托纠纷案件”专设9条规定,最高院不仅对信托类金融资管业务的基础法律关系作出了认定,明确了营业信托纠纷的定义及法律适用问题;并且从回购承诺、责任承担、增信文件、保底条款、诉讼保全等方面对营业信托纠纷案件的裁判规则发表了指导性意见;此外也明确在该类案件中,应当重点审查受托人在“受人之托”的财产管理过程中是否“忠人之事”,恪尽职守地履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务,并将举证责任依法分配给受托人。基于此,本文拟对以上9个条文进行逐一、全面解读,以期与法律及金融行业的从业人员共同探讨司法裁判指导精神的变化,并进行更深层次的理解。本文分上中下三篇,本篇为上篇。第八十八条原文88.【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定,以取得信托报酬为目的接受委托人的委托,以受托人身份处理信托事务的经营行为,属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷,为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定,其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的,当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。图解评析本条为正式版九民纪要新增规定。在此前的信托类纠纷案件中,存在“营业信托纠纷”、“信托纠纷”、“委托理财合同纠纷”、“借款合同纠纷”、“保证合同纠纷”等多种案由,说明司法实务中关于信托类案件的法律关系认定存在较大分歧和不同认识。对营业信托纠纷的法律关系进行统一认定,显然对统一裁判思路有重大指导意义。此外,在之前的征求意见稿中,最高院也并未明确规定该章节的适用对象。从章节标题上看,营业信托似乎仅针对信托公司设立的信托计划,但从当前的司法实践上看,“资产管理产品”发生的纠纷不在少数。结合此前征求意见稿中采用的“资产管理计划”、“商业银行等金融机构”等的表述,及司法实践中大量存在的资管业务纠纷,若仅将本章节规定局限于信托公司设立的信托计划,似乎有些过于狭隘。有鉴于此,最高院在九民纪要正式稿中,对营业信托及其纠纷的定义、适用范围进行了说明,并指出,“其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的,当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”至此,在今后的司法实践中对除信托公司以外的其他各类资产管理机构与委托人之间的纠纷的定性,在符合“根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定,以取得信托报酬为目的接受委托人的委托,以受托人身份处理信托事务的经营行为”这三个条件的情况下,就可以认定构成信托关系,适用信托法及其他有关规定处理,为各级各地法院在审理此类案件时指明了参照对象、统一了裁判思路、明晰了法律适用,从而可避免各级各地法院的不同认定。第八十九条原文89.【资产或者资产收益权转让及回购】信托公司在资金信托成立后,以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权,属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为,由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的,无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户,只要合同不存在法定无效事由,对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求,人民法院依法予以支持。当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的,应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务,根据本纪要第71
2019年11月29日
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不容挑战的欧盟单一市场:从Hello Kitty案看经销安排中的地域限制丨大成·实践指南

restrictions),即不能受益于纵向集体豁免的安全港原则。欧委会认为,三丽鸥实施的一系列区域限制行为,不是为了吸引零售商在特定区域内增加投资,也不是为了防止经销商之间的“搭便车”(free
2019年11月27日
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当前企业资产证券化产品主要投资风险的法律与典型案例分析丨大成·实践指南

近期资产证券化业务罚单频出,监管趋严,2019年3月25日江苏证监局对某律师事务所出具警示函,这也是2019年继上海证监局对某评级公司出具警示函后的本年度第二张ABS警示函。这标志着ABS产品的风险进入了集中暴露期。自2012年资产证券化备案制、注册制推行以来,资产证券化市场成为中国金融市场的重要组成部分。2018年大资管新规对资产证券化产品的监管网开一面,进而,2019年人民银行金融市场工作会议提出多措并举促进信用债发行,稳步发展资产证券化,可谓政策利好频频。随着我国资产证券化市场的发展,越来越多的机构尤其是金融机构开始投资于ABS产品,站在金融机构的角度,如何分析拟投资的某单资产证券化产品的风险?一般来说,境外资产证券化产品的结构设计是出于实现真实销售、破产隔离以及降低风险、减少税收等控制交易成本的目的,但我国资产证券化产品除了上述目的外,设计交易结构时还应符合金融监管要求、工商税务、抵质押登记甚至采取迂回措施规避监管、宏观政策。因此,存在重视产品设计的合规性,轻视过程管理的弊端,而且很多交易结构设计并没有经历司法校验,一旦出现违约风险甚至破产风险,如何处置其实并无经验可资借鉴。分析资产证券化产品,既要立足于我国的现有法律、政策和市场环境,又要掌握资产证券化产品的结构、原理和特点,还要有一个从一般到具体的细化过程以落脚到特定的目标产品。本文拟从法律方面,以投资者的视角对企业资产证券化产品的风险进行分析,以此抛砖引玉。考察资产证券化产品风险的思路1、科学认识投资风险的客观性金融供给侧改革意味着调整,必定在新征程中要开始一些新的冒险,不管主动还是被动,必然要融入新的场景。而这无疑是困难的:因为审慎经营和审慎监管以及金融机构天生厌恶风险、承担的受托责任,使得金融机构每次进行未知的尝试均有可能带来不确定性的事实或者感受;然而,我们应该在诸多的不确定中把握如下的确定性:正是客观存在的不确定性有机会让金融机构认识和发挥金融创新的潜力,升级自己的创造力并撞开新的未知世界之门。因而也只能在风险中管理、控制、转移风险本身。离开风险去寻找和投资绝对的无风险套利的产品,要么是子虚乌有的乌托邦,要么是一种欺骗自己的游戏。事实上,在经济下行的阶段,爆雷滚滚,金融机构面临诸多两难选择,不知道往右走还是往左走,但是存款和理财在增加以及竞争的压力使得你不得不做出选择,因为每个金融机构都知道,无论你跑还是不跑,都是有理性的支撑,长期原地不动的坐着等则是最心累的。眼见“沉舟侧畔千帆过”,既然不想做那棵“病树”,那就要怀抱次优的选择迎着春风跑向“万木春”。而ABS产品是在雷暴天气里有伞盖的次优选择。金融机构通过科学认识ABS的风险,完善内部风险控制机制,并不是消灭风险本身,而是追求在竞争压力下从容不迫的进行投资决策。定势思维和发散思维并非矛盾。真正的金融投资人并不是很容易被洗脑的。在当今金融领域,现代科技和传统风控思维水乳交融的一个好处是极大的缓解了信息不对称给从业者带来的急躁感和无力感,而此前是通过推论甚至猜测来缓解的。领先的金融机构里面的从业人员尤其是那些拥有项目投资决策控制权的人在追求一种良性的共同思维状态,即在熟练运用金融科技辅助思维的同时,让自己在一种从容舒展的状态下冷静的进行复杂的金融投资决策。2、以专业投资者的自我定位投资于合适的产品金融产品投资讲究门当户对,卖者有责买者自负,将合适的产品卖给合格的投资者,资产证券化产品也是如此。企业资产证券化产品,除了极少数的平层设计外,大部分产品出于内部增级和成本考量,都区分优先/次级的结构,相应分为优先级ABS与次级ABS。作为金融机构,也是金融市场的专业投资者,那么首先就要考虑自己的投资目标和风险偏好,因为不同金融机构投资ABS产品因投资目的、行业背景、资金来源不同,其投资策略、风险偏好都有所不同。例如,银行自营资金投资人总体上偏重稳健、保守的风险偏好,偏好投资金融机构作为原始权益人发行的产品、投资结构相对简单清晰的产品、投资期限上以两年以内为主,投资标的以AA评级以上的优先档为主。但也有一些投资人希望投资收益较高风险也相对较高的次级ABS,根据风险和收益相对应的规律,对风险容忍度相对要高。控制风险的第一步是准确认识自己的投资目标定位。错位投资的结果往往是投资错配。3、政策风险与市场下沉的风险资产证券化产品是“政策市”,就是说,资产证券化产品是政策推动的产物。尤其是后资管新规时代通过资金池短借长投资于非标债权的传统路径被封死,所幸资产证券化业务被排除在资管新规之外,为非标转标提供了可行的途径,可以预期资产证券化产品发展将提速。与之相呼应,而对原始权益人来说,发展ABS的价值,至少在现阶段来说,银行信贷ABS满足监管限定条件下银行资金的部分回表需求,而企业通过发行ABS将存量资产变现,在偏紧融资环境打开了传统信贷和债券融资之外的新渠道。因此,作为投资者应时时关注我国资产证券化市场的监管政策,尤其对细分市场的窗口指导政策。政策利好的另一面,随着资产证券化市场爆发式增长,ABS的规模扩张,种类增多,叠加供给侧结构性改革以及降杠杆造成兑付压力的攀升,ABS风险逐渐暴露。市场扩容就意味着原始权益人资质和资产质量整体上逐渐下沉。[1]同时,资产证券化资产涉及的行业、地域、资产类型更加广泛,行业竞争地位以及区域发展不均衡,不同细分行业的资产证券化产品的风险需要细化分析,都带来风险衡量逐渐分化。4、侧重抓住资产信用风险原始权益人将基础资产出售给专项计划用作偿付ABS本息的来源。因此,基础资产是风险分析的主要抓手。可证券化的基础资产应是符合法律法规规定,权属明确,可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产并具有可转让性。资产证券化产品实现了原始权益人自身信用和资产信用的隔离,因此,投资分析的着眼点首先应该是基础资产。资产信用包括产品设计时的信用状态以及存续期内的动态变化。资产证券化的偿付信用主要基于基础资产的质量而非发行主体,基础资产分析尤为重要,包括基础资产的法律支撑、底层资产性质和边界、资产池的分散度、关联性、未来现金流的稳定性、可预测性、特定性、增长潜力等。投资者应关注产品方案在现金流假设方面在极端情境下现金流进行压力测试的情况。在存续期内,由于债务人提前偿付或延后偿付债权会使得资产信用处于动态变化,基础资产现金流的提前或延后会引起偿付时间的不确定性,因此作为投资者也要分析产品对沉淀资金或者增级措施如何覆盖资产质量动态变化引起的现金流不稳定的风险,是否设计“计划摊销档证券”机制(只要资产池实际的提前偿付率在设定的区间内,无论总体现金流的如何变化,该证券只会分得计划的现金流数量),或者,合同中有关投资授权条款以便应对再投资的机会风险。我们在本文中着重分析信用风险、结构风险和项目特定风险。ABS产品的信用风险的案例分析信用风险通常是债券的第一大风险,在某种程度上说也是终极风险。资产证券化产品亦是如此:虽说ABS是一种基于资产信用而不是主体信用的债券产品,但是根据我国国情和已有的风险案例来看,我们用信用风险来表述资产证券化的终极风险更为恰当,一是可以突出证券化产品的资产信用,在理论上已经隔离了破产风险;二是将中国资产证券化的特有风险突出出来,即创设资产和代管资产的原始权益人及担保人的信用风险。1、资产信用的风险的基础是资产的质量及分散性ABS的现金流最终产生于基础资产,基础资产质量是最重要的分析对象。由于风险的存在,排除外部增信措施,债权类资产中纳入整个资产池中的债权,基本上没有可能获得超过底层基础资产合同利率的收益,而低于合同利率的收益才是正常的现象,在这个意义上说,最低一级的次级债权或者次级债券面临风险是必然的。因此只有资产质量保持稳定状态,优先级(含中间级)债券才有足够的保障基础。问题在于基础资产质量尤其是未来入池资产质量的评价和判断是极其复杂的课题,所以,借助于专业评级公司的评级,可以直观的给投资者某种价格信号,价格就是风险收益的综合衡量后的结果,而衡量本身就是知识和信息通过专业工具等的萃取过程。正如哈耶克揭示的那样,劳动分工的本质是知识的分工,千万年来每个人都在自发的运用零散的、独有的、不可言说的知识,以价格为唯一信号进行分工交易,并促成人类的进步与繁荣。当然,专业评级公司在金融产品交易中具有重要作用,提供的是一种最重要的形成价格的信号,而且其服务具有相对垄断和公共性、外部性,所以,一旦评级公司专业不高或者诚信缺失,则可以造成市场信心塌陷的恶果,必须引起足够重视。在特定化和现金流稳定基础上,分散性是基础资产的生命线。在同等条件下基础资产的分散性越高,资产的风险越低;但是分散性又不能突破可比性、同质性,分散性是在一定类别基础的分散,一组无任何可比性的资产,无法进行评价、评级。基础资产的分散性首先表现在单笔金额占比,如果只有几笔资产显然无法做到分散;其次,基础资产分散性还表现在借款人或者债务人的行业分散性、地域、相互关联度等多方面。反之,基础资产不够分散,风险不能分解给众多债务人,就要分析风险集中度及其缓解举措的效果。资产证券化对于资产分散性的要求比较高,但是分散度并没有一个固定值,这就造成了一些产品在表面上似乎有一定分散性,但实质分散度不够。有些产品的债务人属于多个债务人,但是多个债务人存在关联关系,发生信用风险之后,一损俱损。例如,在“南方水泥ABS泥(“广发恒进-南方水泥租赁资产支持专项计划”)项目中,入池的基础资产为原始权益人对八笔租赁合同享有的未偿租金债权及其关联权益。承租人则为南方水泥有限公司及其八家附属公司。在租赁合同层面,南方水泥的股东中国建材股份有限公司提供不可撤销的连带责任担保,这些承租人和担保人均为关联公司,风险相对集中。比较悲催的是,不少的资产证券化产品具有“形散神不散”的弊端,投资此类资产证券化产品时应该还原本质,透过形式看本质,将其资产证券化产品外衣下的实质看清楚,看作是购买了几笔贷款债权。图片来源:以南方水泥ABS项目为例,解读资产证券化法律风险防范难题[2]投资人应注意到,资产分散度是判断资产证券化产品风险分散的重要的内生因素,其权重应该放在第一位。如果一个资产证券化产品的资产分散度趋于无穷大,例如,消费金融产品、信用卡分期等几万笔同质的债权入池,那么此类资产证券化属于资产证券化中的纯正血统,应该按照资产证券化的思维和模型判断其风险。如果一个资产证券化产品的资产分散度比较大,例如入池资产50笔以上,且债务人相互无关联关系,例如购房尾款ABS,那么此类资产证券化也是比较典型的,也可按照资产证券化的思维和模型判断其风险。如果一个资产证券化产品的资产对应的债务人其实是具有关联关系,一般此类产品就需要一个强的担保人提升信用评级,例如提供担保/差额支付承诺等,此类产品的债务人一般数个或者十几个,此类产品是形式上的资产证券化产品,本质上是一个通过集团信用进行融资的产品,从风险识别看,应打回原形,按照实质重于形式的原则,回归银行授信管理的框架和思路;当然如果此时债权以及相关权益已经转让给专项计划,则可适当考虑资产转移的风险隔离效果,但是我们对此仍然需要具体分析。我们来看庆汇租赁一期资产支持专项计划的案例:该计划以庆汇租赁对鸿元石化的融资租赁租金权和附属担保权为基础资产,由庆汇租赁有限公司发起,产品采用内部增信的方式。该项目优先档“庆汇1优”未按期支付利息,产品实质性违约。作为管理人的恒泰证券向北京市高级法院起诉,要求被告鸿元石化、庆汇租赁支付5.31亿元款项,同时恒泰证券申请了诉前财产保全,已获法院准许。评级机构中诚信于2017年12月直接将其评级从AAA下调至B;鸿元石化对外欠款,被多家金融机构采取法律程序催收欠款。本案例是基础资产的集中度风险的典型案例:庆汇租赁ABS的基础资产仅有一笔租赁资产,原始承租人为鸿元石化,其通过应收账款及其相关权利质押的方式与原始权益人,即庆汇租赁进行融资租赁。鸿元石化的业务经营和客户均较为单一,应收账款债务人主要为中石油兰州分公司。2、原始权益人的主体信用风险在我国环境下更值得关注一种情况是原始权益人作为差额支付承诺人,原始权益人的主体信用与资产信用打通,一旦资产信用不负承受,追究差额支付时,原始权益人的信用能力直接关系到资产证券化产品能否及时足额兑付。投资人在分析此类情况时,要考虑一旦发生风险出售基础资产外,发起人是否还有其他经营收入来源可供持续经营,是否有实力在资产支持证券发生兑付困难时,通过其他途径给予解决。我们以号称ABS市场上第一起实质违约的大成西黄河大桥案例看,大成西黄河大桥通行费收入主要依赖于当地煤炭运输,主要客户单一,基础资产质量取决于煤炭行业的整体景气度和大城西煤矿的运营状况,经营风险和集中度风险都较高:原始权益人鄂尔多斯市益通路桥有限公司以大成西黄河大桥未来六年内大桥通行费作为基础资产发行产品;通行车辆的60%以上都是运煤车辆,内蒙古地区煤炭行业状况直接决定了大桥收费规模;原始权益人主营业务收入即为该大桥通行费收入,现金流是重叠的,资产信用和主体信用“叠减”。其风险递进的逻辑为:受煤炭行业不景气影响→运输车辆明显减少→大桥通行费显著降低,现金流大幅减少→基础资产池收入不足,同时其他可提供差额支付的资金来源很少→违约。图片来源:大成西黄河大桥通行费收入收益权专项资产管理计划计划说明书[3]如果基础资产本身质量不够好,基础资产未来现金流收入与差额支付承诺人、担保人的履约能力相关性较高,会导致风险并没有得到有效分散缓释。[4]例如,永利热电ABS。基础资产为永利热电公司的收益权,该公司的债务人或者说用户主要为周边印染企业,行业集中度高;永利热电提供差额支付,但永利热电几乎全部收入都已入池,提供差额支付的其他现金流来源很小。该产品还由永利集团提供担保。永利集团主营业务毛利率低,除投资收益外均处于亏损状态,履行担保能力也不足。由于上网电价下调,客户搬迁等原因,评级下调。信用增级措施有利于提升ABS产品的评级,所以不少ABS产品在设计交易结构时,增信措施会引入主体信用或第三方信用,如由信用等级高的第三方机构担保、差额支付承诺、回购/赎回承诺等。但是,投资者应该清楚,增信主体的信用情况也是动态变化的,从而,在ABS存续期间,如果增信主体信用被下调,城门失火必殃及池鱼,也会对ABS信用评级产生影响。[5]另一种情况是原始权益人不作为差额支付承诺人,虽在理论上资产真实转让给专项计划后风险被隔离,但原始权益人的股东等关联公司的信用风险等都会间接影响到证券化产品的还本付息。这是因为,原始权益人的股东可能是差额支付承诺人或者担保人,一旦出现交叉违约,股东被诉讼、破产等则保证人无法履行代偿责任,从而影响本息偿付。
2019年4月11日
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从一起国际货物买卖纠纷案谈CISG有关知识产权担保责任的法律实务分析丨大成·案评

随着中国国际贸易的飞速发展,越来越多的中国企业将产品销售到国外,在履行销售合同的同时,卖方出售的产品会有涉嫌侵犯货物销售地相关第三方的知识产权的风险。在适用《联合国国际货物销售合同公约》(“公约”或“CISG”)的案例下,准确理解CISG第42条、第43条(“卖方的知识产权担保责任条款”)的涵义是处理相关争议的必然要求。本律师代理的一起涉外案件,涉及国际货物买卖侵犯销售地相关第三方知识产权的纠纷,本文拟以此案例为背景,就卖方知识产权担保责任判定进行探讨和相关法律分析。案件事实情况概述卖方中国A公司(“卖方”)与买方新西兰B公司(“买方”)于2016年下旬针对具有外观设计专利权的货物(“货物”)签订买卖合同,货物销售地为新西兰,买方收货后因货物在新西兰涉及一起外观设计专利侵权案件而拒付货款。
2018年9月27日
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大成·策析丨H股“全流通”细则出台,你准备好了吗?

随着《实施细则》的公布施行,与之配合中国证监会也宣布,联想控股成为了首家H股“全流通”试点企业。此前证监会曾宣布首批H股“全流通”试点企业不超过3家,那么证监会将会从哪些方面择优选择试点企业呢?
2018年4月23日
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法律快讯 | 奢侈品与时尚—第十三期

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”。
2017年12月16日
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法律快讯 | 医药卫生—第33期

法律声明:本法律简报所述容仅供一般性参考,并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。所有信息图片摘自网络或期刊报纸仅为参考使用。
2017年12月14日
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大成·实践指南丨法律指导之医院胸痛中心新设及管理

指导原则为胸痛中心建设确立了明确的医疗质量控制指标。医疗质量控制指标分为基础指标和分类指标,基础指标适用于所有胸痛中心,分类指标分别适用于具备介入或手术能力的胸痛中心和不具备相应能力的胸痛中心。
2017年12月12日
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大成活动丨2017关于新修订《反不正当竞争法》的精神与内容讲座在大成上海办公室成功举办

大成上海办公室成立于2001年,是沪上成立最早的合伙制律师事务所之一。大成上海办公室目前拥有员工超过700人,拥有400余名执业律师,其中合伙人170余名。
2017年11月27日
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季度通讯 | 大成上海—能源、矿产与自然资源专业行业(2017-Q3)

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2017年11月23日
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大成活动丨大成携手《亚洲法律杂志》(ALB)举办 “跨境融资与并购论坛”

2015年开始,中国第一次成为资本净输出国家,而到了2016年中国对外直接投资金额在2015年的基础上大增30%,达到了惊人的1,888亿美元。中国已经超过日本,成为全球第二大对外投资国。
2017年11月9日
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大成活动 | 变化中的中国与北美 ——跨境投资趋势研讨

大成上海高级合伙人、大成中国区公司业务领导人。在上市公司收购和重大重组、跨境并购、跨国公司重组、私募股权投资、外汇管制、税收、外商直接投资、中外合作办学等方面积累了丰富的经验。
2017年11月7日
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大成活动 | 2017国资国企混改论坛在大成上海办公室成功举办

在圆桌讨论环节,针对《企业国有资产交易监督管理办法》(32号令)和国有控股混合所有制企业员工持股等时下热点话题,来自企业、联交所和律师界的专业人士为在场嘉宾带来了两场精彩纷呈的思想碰撞。
2017年10月24日
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法律快讯 | 医药卫生—第32期

法律声明:本法律简报所述容仅供一般性参考,并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。所有信息图片摘自网络或期刊报纸仅为参考使用。
2017年10月20日
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Health Care Legal Newsletter

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2017年10月20日
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大成活动 | 外商投资企业知识产权保护国际论坛

大成上海知识产权与科技专业组专注于知识产权与科技领域相关诉讼及非诉相关业务,行业延展性强,法律服务专业性向,既服务于信息科技、移动技术等尖端行业,亦服务于食品零售、奢侈品、生产制造等传统行业。
2017年10月20日
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法律快讯 | 反垄断—2017年10月

[3]http://www.gxdrc.gov.cn/xsjg/ecjg/zzqjgjdjcfj/jdjc_39111/201709/t20170908_744458.html
2017年10月19日
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大成·实践指南丨浅析《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》的发布对私募基金行业的影响

《征求意见稿》第十条对私募基金管理人的专业化经营提出了要求,明确“私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,不得进行利益输送。”本条与基金业协会近年的自律管理思路一致。
2017年9月27日
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大成·实践指南丨血液透析中心设立政策背景及法律简析

设置审批权虽在省级及以上卫生计生部门,但是对于血液透析中心的日常监督管理权还是属于其所在区对应管辖的各级卫生计生行政部门。同时,还需接受国家肾脏科医疗质量控制中心的技术指导和质量监管。
2017年9月21日
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大成活动丨“2017中国—加拿大商务合作高峰论坛”在大成上海办公室成功举办

温哥华经济委员会(VEC)致力于将温哥华定位为全球公认的创新、创意、可持续发展的商业城市。通过针对企业发展过程中的每个阶段实施不同战略计划和举措,夯实加强技术、数字娱乐和绿色经济行业。
2017年9月9日
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法律快讯 | 奢侈品与时尚—第十二期

REVIVO”(“UR”)以高性价比及快速上新为理念,成为深受年轻人喜爱的“快时尚”女装品牌。有评论称,海澜之家的现金流可以为UR的提供强大支持,而UR的运营模式给海澜之家的品牌运营具有借鉴意义。
2017年8月30日