小议国有建设用地使用权出让之净地出让

（本文全长7826字，全文阅读约需12分钟）

近年来，随着地价飙升以及国家对地方土地规划、开发的不断稽查，地方政府均加大了对闲置土地的核查和处罚力度，处以土地闲置费甚至收回土地的处罚屡屡见诸于报端，尤其是海南省三亚地区，其中就包括了笔者的客户。对于笔者的客户而言，未按时动工建设没有争议，但对于造成未能按期开工的原因则与地方政府存在重大分歧。笔者的客户认为，地方政府交地时，土地不具备动工开发的条件，尤其是土地尚未平整，仍存在未拆迁、未迁移的项目；但地方政府认为，土地出让的条件即为现状交付，风险应由土地使用者承担。就此，笔者认为，这就是历史上遗留的“毛地”出让惹的祸。

其实，2012年《闲置土地处置办法》出台后，相关政策法规均已明确要求土地实行“净地”出让，“毛地”出让本应成为历史。但有些地方政府未能严格贯彻落实相关规定，有的出让合同约定“净地”出让，但实际交付的是“毛地”；有的在宗地招拍挂文件中载明需要“现场勘查”或“现状交付”，出让合同中直接载明“现状”或以“/”未填写内容。究其原因，最主要的在于，“净地”条件的满足需要地方人民政府投入大量的资金，而在当前我国社会发展模式转型、经济下行的背景之下，地方政府财政紧张，没有足够的资金进行土地一级开发中的拆迁、平整和基础设施建设，在暂时无法摆脱将土地出让收益作为重要财政收入来源的情况下，只能变通采取“毛地”方式出让。

此外，承揽土地前期一级开发的发展商，为了在二级市场上获取宗地使用权，亦积极推动地方政府以“现状”出让宗地，以求得在宗地招拍挂竞争中阻却试图参与竞拍的意向人，并凭借已经获取的宗地使用权进行一级开发的融资，降低开发成本。但这些出让合同在履行过程中一旦发生纠纷，地方政府和土地受让人对合同性质、效力、违约责任等均会出现巨大分歧，加之各地司法裁判机关对于“净地”出让相关法律问题的把握尺度不一，更加造成了实务中纠纷不断，而由于土地资源价值巨大，一旦责任认定出现偏差，对于各方的利益均是重大损失。笔者正是基于这种土地出让的现状，试图对“净地”出让相关法律问题和风险做一些梳理和探讨。

目录

﹀

﹀

﹀

壹：“净地”的标准及模糊地带

（一）“净地”概念的提出

（二） “净地”标准及模糊地带

贰：净地认定中的常见争议

（一） “三通一平”是否是净地出让的必要条件

（二）地上高压线、地下埋藏物与“净地”出让的关系

叁：非“净地”出让模式下的合同效力及闲置土地风险

（一）土地出让合同效力

（二）土地闲置风险

肆：结语

﹀

﹀

﹀

“净地”的标准及模糊地带

(一) “净地”概念的提出

“毛地”是针对“净地”而提出的，从相关政策的规定来看，非“净地”即为毛地，但无论是“净地”，还是“毛地”，都不是法律术语，在现行的法律行政法规中尚未出现该等词汇，却在相关国家政策中多次使用。

2007年9月，国土资源部发布《关于认真贯彻<国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见>进一步加强土地供应调控的通知》（国土资发[2007]2369号），其中规定：成片开发建设的土地应统一规划，统一进行基础设施建设，按净地分块供应。“净地”一词首次出现。

2010年9月，国土资源部、住房和城乡建设部联合发布的《关于进一步加强房地产用地和建设用地管理调控的通知》（国土资发[2010]151号）规定：土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得“毛地”出让。第一次提出“毛地”的概念。

自此以后，国务院、国土资源部及其他相关部门逐步出台出台相关文件，逐步确立了严禁“毛地”出让的政策，理清“净地”出让的标准，直到2012年《闲置土地处理办法》中明确“净地”出让的具体标准。

(二)  “净地”标准及模糊地带

随着2012年《闲置土地处置办法》的出台，“净地”的概念虽然没有明确，但是该办法提出了土地交付的标准，结合上下文，应是对于“净地”出让的标准。

《闲置土地处置办法》第二十一条规定，市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：

（一）土地权利清晰；
（二）安置补偿落实到位；
（三）没有法律经济纠纷；
（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；
（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。

在（2016）最高法民再393号一案中，最高院认定，“参照《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条规定，建设用地使用权‘净地’出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发。”并非直接引用《闲置土地处置办法》第二十一条的规定。但在（2018）最高法民申676号一案中，最高院却直接引用了《闲置土地处置办法》第二十一条的规定，在土地出让合同的交地条件未载明的情况下，推定使用该等条件作为“净地”出让的标准。

就此，笔者注意到，因为（2016）最高法民再393号一案中引起争议的是土地平整的标准，而非其他因素，而《闲置土地处置办法》第二十一条恰恰没有明确土地平整的标准，只是用“具备动工开发所必须的其他基本条件”作为兜底条款。

就此，根据笔者的经验和检索的大量案例，对于国土资源部门交付的土地是否属于“净地”，主要存有下列两个争议：

（1）具备动工开发的基本条件，具体是应达到“三通一平”、“五通一平”还是“七通一平”？[1]

（2）“净地”要求地面建筑物拆除完毕，一般应理解为拆除地面上所有建构物、构建物，但有的地块的地上建筑物虽已拆除干净，但地下却隐藏着各种管道管线以及地下人防构筑物，地上还有高压线经过，在这种情况下，“净地”是否包括隐性的构筑物？

净地认定中的常见争议

(一) “三通一平”是否是净地出让的必要条件

笔者注意到，除了“三通一平”曾经在相关政府文件中出现以外，“五通一平”或“七通一平”在正式的相关文件中十分罕见。也就是说，除非土地出让合同中对“五通一平”或“七通一平”有明确约定，否则应很难被视为“净地”出让的必要条件。

就“三通一平”而言，根据2007年的《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发[2007]36号）第二条，“实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。”此外，在地方政府层面，以四川政府为例，《四川省国土资源厅关于进一步严格土地出让管理的通知》（川国土资规〔2017〕4号）规定，“严格落实‘净地’出让。严格执行58号文‘净地’标准，其中‘具备动工开发所必需的其他基本条件’是指水、电、路等到达拟出让宗地红线外围。”因此，在国土资源部门及某些地方政府看来，“三通一平”应是土地出让的必要条件。

除此之外，2018年《土地储备管理办法》（国土资规[2017]17号）规定，“储备土地的前期开发应按照该地块的规划,完成地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的‘通平’要求。具体工程要按照有关规定,选择工程勘察、设计、施工和监理等单位进行建设”。此条虽然只是针对土地储备部门而言，但是从另一个角度印证了“通平”是政府的责任，而不是土地使用者应承担的义务。

因此，从国家到地方政府出台的相关政策法规，“三通一平”应是“净地”出让的必要条件。

但笔者同时注意到，司法裁判机关并非完全认可这一观念。

在（2015）湖德行初字第202号一案中，法院认定，“《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》等法律法规，既未将‘三通一平’规定为征收土地需要补偿的法定内容，亦未将其作为出让国有建设用地使用权出让的法定条件。”在（2016）粤行终1962号等一系列相同事由的串案中，广东省高级人民法院亦认定，“无法律法规规定政府交付土地必须以‘三通一平’为条件”。因此，在司法审判层面上，“三通一平”并非“净地出让”的必要条件。

就此，笔者认为，无论是国土资电发[2007]36号、国土资规[2017]17号，还是其他地方政府文件，的确不是司法审判机关必须适用的法律或行政法规，而是相关部门规章或政策，按照我国司法审判相关规定，法院可以参照适用，也就是说，法院可以不适用。虽然最高院在（2016）最高法民再393号一案中明确载明参照适用国土资电发[2007]36号相关规定，但该等参照适用并非具体针对“三通一平”而来。

因此，虽然相关部门规章或政策明确严禁“毛地”出让，但该等规定未必能够成为土地使用者对抗地方政府的武器，如未在土地出让合同的交地条件中明确约定“三通一平”，仍可能存在地方政府逃避“净地”出让责任的空间。

(二) 地上高压线、地下埋藏物与“净地”出让的关系

针对地上高压线、地下埋藏物，比如地下各种管线及地下人防构筑物等，是否为“净地”出让的必要条件，尚未有明确的规定。就此，笔者认为，该等地上高压线、地下埋藏物是否为“净地”出让的必要条件，需要具体案例具体分析，如果需要协调与相关政府部门的关系或相邻关系，且难度较大，比如高压线、拆迁等事项，则应视为不具备动工开发的条件，应由土地出让部门解决；如果仅仅是需要耗费一些强度不大的时间和财力，比如仅仅需要挖掘移除掩埋等工作，则不应视为“净地”出让的必要条件，应由土地使用者承担解决。

其中，针对高压电线，笔者注意到，在“（2015）漯行初字第27号”一案中，法院认定，“国务院《电力设施保护条例》第十五条第（三）款规定，‘任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：（三）不得兴建建筑物、构筑物。’本案土地就本院现场调查情况，涉案土地上空共有南北走向高压线两控，其中一控电线已拆除仅留下高压线架，但仍有一控高压线未拆除，即便其他建筑物被拆除，但因为本案宗地北侧被养老院建筑物部分占压，原告仍然不能在该块土地及时动工开发。”通过引用《电力设施保护条例》来论证迁移高压电线的义务应由政府承担，也从另一角度印证了，高压电线等障碍物的清理，并非土地使用者一己之力可以落实，必须仰仗政府综合协调处理，因而也必须成为“净地”出让的条件。

以下是笔者通过搜索案例得到的一些结果，也基本印证了笔者的观点。

非“净地”出让模式下的合同效力及闲置土地风险

(一) 土地出让合同效力

既然有如此多的文件规定不得“毛地”出让，那么非“净地”出让合同是否无效呢?如果合同无效，对双方承担民事责任有巨大影响。同时，如果合同无效给国家造成一定损失，则政府官员有滥用职权之嫌，如果数额巨大，甚至有可能构成犯罪。因此，明确认识此类合同的效力非常重要。

学界及实践中均有一种观念，由于土地出让合同中约定了政府的交地时间，因此，只需要在交付时达到“净地”即可充分保障土地使用者的权利，进而，“净地”仅仅是土地出让合同中履行的一项义务，和土地出让合同的效力没有关系。就此，笔者认为，这种观念混淆了“净地”出让和“净地”交付的区别。根据国务院《关于促进节约集约用地的通知》以及国土资源部《闲置土地处置办法》的相关规定，土地出让前必须达到“净地”条件方可出让。也就是说，“净地”是签署土地出让合同的前置条件，而非土地出让合同签署后的后续义务。实践中大量存在的“毛地出让，净地交付”正是这种有意引导的思想认知错误而产生的怪现象。而这种怪现象产生的动因在于，政府想利用土地使用者缴付土地出让金将“毛地”变为“净地”，以免为前期的土地整理工作垫付资金。

但是，如果的确存在非“净地”出让签署的土地出让合同，该等合同的效力如何界定？就此，笔者认为，非“净地”出让的土地出让合同虽然违反了国家政策，但从法律视角考察，其法律效力仍然是应当肯定的。理由是:第一，目前各地政府土地出让均是按照《中华人民共和国房地产管理法》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等法律法规规定的形式进行，程序合法。第二，该模式不符合合同法关于合同无效的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。国务院、国土资源部的文件虽然禁止“毛地”出让，但因其性质属于部门规章或管理性规范性文件，不是法律或行政法规，亦不属于法律的强制性禁止规定，不产生合同无效的法律后果。

就此，在（2018）最高法民申676号一案中，最高院认定，虽未满足“净地”交付条件，涉案双方签署《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，认定为合法有效。江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第00374号判决即对未完成拆迁就出让的土地出让合同亦认定为双方真实意思表示的合法有效合同。

但是，笔者注意到，在（2017）鲁02行终345号一案中，法院援引《闲置土地处置办法》的相关规定，认定涉案土地不具备国土资源部门供应土地应当符合的条件情况下，挂牌行为无效。由此，如果挂牌行为无效，此后签署的土地出让合同是否无效？在此案中，由于当事人尚未进入到土地出让合同的签署阶段，无法得知涉案法院的态度。

就此，笔者认为，如果土地招拍挂行为因出让土地不符合出让条件而无效，从而导致土地未经招拍挂即出让，则土地出让合同为无效合同。理由是：

a.《物权法》的137条关于经营性土地使用权应采用招拍挂等公开竞价方式出让的规定，应属于效力性强制性效力规定。国有土地“招拍挂”制度，代表着公平、公开、公正的土地出让法律秩序，在此意义上，也代表了国家、其他竞买主体利益在内的社会公共利益。由此，未经招标、拍卖、挂牌程序而签署的经营性国有土地权出让合同，违反了《物权法》《城市房地产管理法》等法律、行政法规的效力性强制性规定，法院可以依据《合同法》第五十二条第（五）款，即“违反法律和行政法规的强制性规定”认定该合同无效。

b.未经招标、拍卖、挂牌程序而签署的经营性国有土地权出让合同，由于土地价值很大，同时涉及其他参与方的重大利益，也符合《合同法》第五十二条第（二）款的规定，即“恶意串通，损害国家、集体和第三人利益”，合同应为无效。

尽管如此，笔者认为，（2017）鲁02行终345号一案中，法院认定挂牌无效应为错误认定。因为正如前述判断土地出让合同有效的理由以及最高院的相关判例，确认土地出让条件均非法律及行政法规，违反该等规定不应导致无效的法律后果。此外，《物权法》、39号令和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》等法律政策所构建的土地招拍挂制度，目的是为了规范土地市场，实现公平竞争，而不是为了解决土地出让条件而设定的。不符合土地出让条件，不应否定土地招拍挂的效力，从而否定了土地出让合同的效力。而且，如因此土地出让合同效力被否定，政府就无需承担任何违约责任，反倒给了政府从“毛地”出让的困境中解套的机会，进而实现二次招拍挂，给土地使用者造成更大的损失，实为最不公平的解决方式。

(二) 土地闲置风险

非“净地”出让的土地往往存在拆迁、不具备“三通一平”等阻碍动工开发的因素，如政府不能出面解决该等因素，对于土地使用者来说，能够妥善及时解决的可能性很低，从而造成地块长期荒废，这不仅对于土地使用者来说是重大损失，对于通过土地出让实现规划目标，并带动区域经济的地方政府来说，亦是重大损失。

此外，根据《闲置土地处置办法》相关规定，土地闲置一年以上，国土主管部门可以处以土地闲置费，闲置二年以上，可以无偿回收土地。这对于地价疯涨，土地资源稀缺的市场来说，地方政府有很强的内在驱动力收回闲置土地，从而二次出让填补地方财政缺口。

就此，在闲置土地的认定中，是否存在政府原因导致土地闲置成了地方政府和土地使用者之间最大的争议点，其中，如出让的土地非“净地”，更是最重要的因素。

根据前述《闲置土地处置办法》第二十一条及相关规定，如因拆迁、权属争议等原因导致土地闲置，则应被视为政府原因，土地使用者无需承担土地闲置费甚至无偿收回土地的处罚。但是，由于《闲置土地处置办法》并未明确载明“三通一平”是“净地”出让的必要条件，此时，如土地出让合同亦未载明“三通一平”为交地条件的情况下，是否由于政府原因导致土地闲置就成了很大的争议点。

政府通常认为，政府在出让土地使用权时就是按现状出让的，即使是生地即未经“三通一平”的自然地出让，只要出让合同中双方没有约定“三通一平”义务由政府方承担，土地使用者就已经认可了现状出让这一事实，如因“三通一平”原因而导致土地闲置,不能认定为政府原因。而土地使用者则认为，“三通一平”是政府的当然义务,不管双方当事人是否在出让合同中约定。 

就此，笔者认为，“三通一平”是土地具备开发的前提条件，而要完成“三通一平”工作往往不是土地使用者依靠自身的力量能够完成的。因而在出让合同就“三通一平”没有明确规定的情况下，一般应认定“三通一平”是政府的义务,如因未完成“三通一平”而导致土地闲置的，应认定为政府原因。

但正如前述章节提及的，（2015）湖德行初字第202号一案中，法院认定，“《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》等法律法规，既未将“三通一平”规定为征收土地需要补偿的法定内容，亦未将其作为出让国有建设用地使用权出让的法定条件。在（2016）粤行终1962号等一系列相同事由的串案中，广东省高级人民法院亦认定，“无法律法规规定政府交付土地必须以‘三通一平’为条件。”

因此，如因未达到“三通一平”而导致土地闲置，土地使用者仍存在被处以土地闲置费或被无偿收回土地等行政处罚的巨大风险。

结语

笔者认为，非“净地”出让方式，是特定历史条件下的产物。其大量存在会产生诸如土地闲置、社会不稳定因素增加等后果。因此，笔者建议，立法机关在进行充分的研究论证后，以法律或行政法规的形式，对“毛地”出让予以禁止，以确保“净地”出让政策的有效落实，理清司法审判的裁判尺度，促进土地资源的集约利用。

注释
[1]根据百度百科记载，“三通一平”，中的“三通”是指通水、通电、通路，即受让的土地已经具有施工用水即受让的土地已经具有施工用水、用电和进出场地的道路。“一平”是指红线范围内的土地平整，拟建建筑物及条件现场基本平整，无需机械平整，人工简单平整即可进入施工状态。“五通一平”，是指通电、通路、通给水、通讯、通排水、土地平整。“七通一平”，是指通电、通路、通给水、通讯、通排水、热力、燃气、土地平整。

郑晓槿律师历史文章

1. 关于擅自改变土地用途及房屋用途对房屋租赁合同效力的影响

卢思家律师历史文章

1. 关于擅自改变土地用途及房屋用途对房屋租赁合同效力的影响

合伙人

010-5809 1020

zheng.xiaojin@jingtian.com

郑晓槿律师毕业于北京大学，取得法学本科及诉讼法硕士学位，并获取美国明尼苏达大学LLM学位。中国及美国纽约州执业律师。

郑律师的执业领域为房地产开发、房地产投融资、基金投资以及外商投资并购。2009年获得ALB China Law Awards年度最佳房地产交易奖及年度最佳债券交易奖提名，并于2014年被LEGALBAND评选为房地产与建设工程领域后起之秀。

律师

010-8588 0268

lu.sijia@jingtian.com

卢思家律师本科毕业于中国政法大学法学专业，硕士研究生毕业于美国波士顿学院法学专业。中国执业律师，主要执业领域为房地产投融资、PE/VC及资本市场。

卢律师作为主要经办律师参与了万科与黑石基金的印力商业地产平台交易、蒙牛可交换美元债发行、万科公司债发行、三亚文华东方酒店转让等项目，常年服务的客户包括中信证券、弘毅投资、华盖资本等。

声明 DISCLAIMER

本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。

This article is for your reference only and not to be deemed as formal legal advice given by Jingtian & Gongcheng or its lawyers. Please contact us directly for formal legal advice or further discussion about the relevant issues.