来源 | 民事法律参考

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法律依据

第四百零六条【抵押财产的处分】抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

中华人民共和国物权法[20070316]

第一百九十一条 【抵押期间转让抵押财产】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

学者观点：

杨立新：《民法典（物权编）》第406条在规定抵押期间转让抵押财产的规则上，改变了原《物权法》第191条比较严格的立场，设立了新规则。这些规则是：1.抵押人在抵押期间转让抵押财产的，并不加以严格限制，只是在转让时应当通知抵押权人。转让时未通知抵押权人的，应当是何后果，不得而知。对此不能采取债权转让通知规则的做法，因为抵押财产的转让，抵押权随之转让，原则上不会损害抵押权人的利益。不应因未通知抵押权人，就确认其转让无效。2.如果当事人对此另有约定的，从其约定。3.抵押期间，抵押人将抵押财产转让的，抵押权不受影响。4.抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

王利明：节选自作者论文：《我国民法典物权编的修改与完善》

来源：《清华法学》2018年2期

《物权法》第191条明确规定，抵押物转让必须取得抵押权人的同意，该制度的主要目的是为了保护抵押权人，防止抵押人在未经抵押权人同意的情形下处分抵押财产，因为如果抵押人不将转让的价款用于清偿债务，将直接导致对抵押权人的损害。但笔者认为，应当删除抵押物转让必须取得抵押权人同意的规则，因为一方面，抵押权为支配抵押物交换价值的权利，保护抵押权人的权利主要是维护其对抵押物价值的支配，而不是对抵押物实物的支配，因此，如果抵押物转让不影响抵押权的实现，则法律没有干涉的必要。抵押权是一种变价权，它并不会禁止对抵押财产转让。另一方面，抵押权作为物权的一种，存续于抵押财产之上，只要承认抵押权具有物权的绝对效力，就应该肯定抵押财产的自由转让。从比较法来看，各国大多采自由转让说，即使未经抵押权人同意，抵押人也可以自由转让抵押财产。还要看到，允许抵押物自由转让，也有利于鼓励交易，促进物尽其用，即在抵押权设定之后允许抵押人自由转让，有利于所有权人对抵押财产的充分利用，充分发挥物的使用价值提高物的利用效率。例如，在目前的二手房交易实践中，如果房屋上有抵押负担，出卖人必须先清偿债务，涂销抵押登记，才能与受让人办理移转登记，但如果受让人不能足额支付价金，还得向银行申请贷款，这样就导致两次信贷交易，如果承认抵押权的追及效力，允许抵押人未经抵押权人同意即可转让抵押物，即可以减少“先清偿债务，涂销抵押登记”这一交易流程，这就可以简化交易流程，提高交易效率，发挥物的效用。

但是，在允许抵押物自由流转后，为保护抵押权人的利益，对已经登记的抵押权而言，应当允许抵押权人追及行使其抵押权。因为抵押权作为一项物权，客观上应当具有追及效力，而且对已经登记的抵押权而言，受让人在受让抵押物时，明知抵押物上存在抵押权，允许抵押权人追及行使其抵押权，并不会损害买受人的利益。尤其是在抵押权已经登记的情形下，买受人无法通过善意取得规则消灭该抵押权。我国相关司法解释也采纳了这一立场。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”可见，司法解释这一规定实际上承认了抵押权的追及效力。民法典物权编可以借鉴这一经验，对没有登记的抵押权而言，如果受让人不知道或者不应当知道抵押物上存在抵押权，则其可以主张善意取得抵押物的所有权，在此情形下，抵押权人不得再向受让人追及行使抵押权。

当然，民法典物权编在允许抵押人自由转让抵押财产后，要注意防止抵押人滥用这一权利，损害抵押权人的合法权益。对此，笔者认为可以采取如下两种方法加以解决：一是赋予抵押权人要求抵押人提前清偿的权利，二是抵押人应当将所获得的价款提存，专门用于清偿抵押权人的债权。毕竟债务还未届清偿期，要求提前清偿，可能会损害债务人的期限利益，此时，可以通过提存予以解决。