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一司法局发布离任法检官从律《征求意见稿》,我有一点意见

烟语法 烟语法明 2022-04-29


为进一步加强对离任法官、检察官从事律师职业管理,我局起草了《加强离任法官检察官从事律师职业管理规定(试行)(征求意见稿)》现予以公布,向各个单位和广大市民征求意见和建议。征求意见时间为2021年8月9日--2021年8月20日。有关单位和市民在此期间可通过信函、电话方式反馈意见、建议。       

地址:丽水市司法局(丽水市城东路99号),邮编:323000
联系人:徐玥,联系电话2106038,传真:2106014                    
 
附件:《加强离任法官检察官从事律师职业管理规定(试行)(征求意见稿)》
 
丽水市司法局
                           2021年8月9日



附件:
 
加强离任法官检察官从事律师职业管理规定(试行)
 
第五条【从业违规认定】律师事务所在聘用律师、律师助理、实习人员、法律顾问、行政人员或其他岗位工作人员时,应当审查应聘人员的工作经历对于离任的法官、检察官,应当要求其提供原单位就其从业不违反相关规定的书面意见。律师事务所应建立相关台账。

第十条【离任情形】本规定所称的离任包括退休、辞职、开除、辞退、调离、解聘等情况。

第十一条【施行日期】本规定自发布之日起施行。

关于这个《征求意见稿》,我的一点意见

既然是公开征求意见,笔者也就谈谈自己的意见,有不对的地方,欢迎留言批评指正,如果认为对的话,希望转发给该地的司法局,及时进行修改更正。

首先说说申请律师执业的法律性质。不管是社会人士,还是公职单位离职人员,包括法院检察院的离任法官检察官,申请律师执业,法律性质上属于行政许可,适用的法律规范是一般法是《行政许可法》。当然,具体到律师行业,《律师法》也是要遵守的,具体到离任的法官、检察官,《法官法》、《检察官法》也是要遵守的。


以上的法律规定之外,我们看到,作为律师行业自律组织的各级律协、地方各级的司法行政部门,也会制定社会各界人士申请律师执业的规范性文件,犹如以上的这则《征求意见稿》。需要说明的是,这些规范性文件的限度是什么?——不能违反上位法《行政许可法》、《律师法》《法官法》、《检察官法》等等的规定,不得在这些上位法规定的申请律师执业条件之外,再行设定执业门槛。


行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。需要具备法定的从业资格和资质要求的律师执业申请,无疑是行政许可之一。


我国的《行政许可法》第五条设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。

第十六条规定,行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。


以上两个法条的意思是,行政许可不能因人而异,要一律公平实施;即使是行政法规、地方性法规、规章,在实施法律法规规定的行政许可过程中,也也不能设违反上位法的其他条件。如此规定的目的就是为了防止,各地、各部门在法律规定之外,任意的设定行政许可条件,把行政许可搞成了地方随意可控的部门权力、地方权力。


问题来了,《征求意见稿》第五条的【从业违规认定】规定,“对于离任的法官、检察官,应当要求其提供原单位就其从业不违反相关规定的书面意见。”离任法检官从事律师,需要原工作单位提供书面审查意见,这个申请条件在《律师法》、《法官法》、《检察官法》中有规定吗?没有!以上法律没有规定的话,是不是属于《行政许可法》里明令禁止的,“;对行政许可条件作出的具体规定,增设违反上位法的其他条件。”呢?

此外,单独拿出离任法官、检察官规定,需要“应当要求其提供原单位就其从业不违反相关规定的书面意见”,是否符合《行政许可法》里规定的“设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则”呢?如果离任的法官、检察官需要原单位出具证明的话,那离任的公安人员、其他行业公职人员、教师、医生,他们在以后的律师执业中也会原单位可能存在业务承揽“勾兑”的可能,为何不要求他们也出具“原单位就其从业不违反相关规定的书面意见”呢?这算是就业歧视不?


加强离任法检官违规执业情况的查处、严厉打击司法掮客、司法勾兑的存在,惩处重判司法腐败分子,有利于净化司法氛围、提升法治水平,人人都会拍手称快,没有人会反对。但是,也不能因为离任法检官中出了一些司法掮客,就将他们一律在《行政许可法》、《律师法》、《法官法》、《检察官法》之外,通过行政手段设定法外的申请律师执业条件,增加他们申请律师执业的难度。

很明显的例子就是,原单位就是不为离任的法官、检察官,出具“不违反相关规定的书面意见”怎么办?司法局的申请执业条件要求,对法院、检察院有约束力吗?原单位就是不出具,是不是就意味着,离任的法官检察官就会被挡在了律师执业的门外?



在《泉州市司法局关于印发加强离任法官检察官从事律师职业管理规定(试行)的通知》是这么规定的,“泉州市律师协会受理离任法官、检察官申请办理实习律师证的,应向申请人原任职法院、检察院出具公函,告知申请人申请实习情况并了解申请人是否存在法律规定的不能从事律师职业的情形,建立相关台账;发现申请人存在被开除公职等不予颁发律师执业证书情形的,应不予办理实习律师证。”如此规定,是不是比让申请律师执业的离任法官、检察官,求着原单位出具“不违反相关规定的书面意见”要好呢?


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