劳务公司做投保人为他人购买保险赚取佣金，是否构成非法经营罪
The following article is from 刑者儒风 Author 杨子宁
根据我国刑法规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营限制经营或者禁止经营的商品或服务，情节严重的行为。其中，保险业务是非法经营罪所涉及的重要领域之一。
根据相关司法解释的规定，非法经营保险业务是指未经保险监督管理机构批准，从事保险业务活动，包括保险经纪、保险代理等。因此，非法经营罪打击的“保险业务”不仅包括直接的保险经营活动，如未经许可开展具有保险性质的业务，也包括与保险业务相关的其他活动，如保险经纪、保险代理等。
根据《中华人民共和国保险法》的规定，保险经纪是指基于投保人的利益，为投保人与保险公司订立保险合同提供中介服务并依法收取佣金的机构。而保险代理是指根据保险人的委托，在保险人授权范围内代为办理保险业务，并依法收取代理费的机构或者个人。因此，如果“劳务公司”符合上述定义，且未经保险监督管理机构批准从事相关活动，则可能构成非法经营罪。
笔者在2022年曾办理过一起非法经营案，即某人力资源公司与保险公司合作利用劳务资源以投保人身份向保险公司投保实际劳务人员为被保险人并最终获得保险利益，劳务公司从中赚取一定的服务费，并且数额特别巨大，该案是否构成非法经营保险业务存在分歧意见。
笔者认为，根据《刑法》第二百五十五条之规定，非法经营罪的成立须同时具备非法性、经营性，且达到严重扰乱市场经济秩序的情况下才能够成立本罪。
首先，从合同性质来看，劳务公司系保险合同的投保人，保险公司是保险人，双方是合同的主体，劳务公司并非从事保险经纪或者代理行为，合同直接约束合同的主体双方。劳务公司并不是经营的主体，而是投保的主体，不具有经营保险的性质，更不是保险经纪或者保险代理行为。
其次，劳务公司作为投保人，当被保险人出现事故后保险公司按照合同约定支付赔偿金，双方合同真实有效，且所有出险业务均是真实存在，并无虚假事实，在赔付过程中劳务公司收到保险赔偿金后均全额转给了合作单位，并由下游单位向受益人支付，不存在截留保险理赔款的情形，未损害任何一方的利益。
第三，作为劳务公司所宣传的“某宝”并非保险产品，而是企业的一种项目宣传，保险产品应当具备保险业务的实质特征，即以收取保险费名义向社会公众收取费用，承诺履行的义务中含有保险金赔偿、给付责任或者其他类似风险保障责任的活动。从“某宝”合作协议的内容来看，所谓的“某宝”只是劳务公司与下游企业之间的一种服务合同，而不是劳务公司收取“保费”出险后由劳务公司赔付，其本质上就是服务下游企业的一种服务项目。
第四，虽然银保监会相继出台了规定并将该劳务中介行为定性为非法经营保险行为，但该规定仅是部门规章，并非刑法中的国家规定，不能以此作为认定非法经营罪的法律依据。
第五，是否达到严重扰乱市场经济秩序是本罪成立的必备要件。
1、“扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”其实是一个问题的两个方面，两者处于重叠状态，关键是看扰乱程度是否“严重”。在《刑事审判参考案例》王力军案中，指导性裁判规则将“严重扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”作为两个相对独立的构罪要素，并非意在表明“违反行政管理有关规定可能并未扰乱市场秩序”，而是意在强调需扰乱市场秩序且达到“严重”程度方可评价为犯罪，因此，关键在于如何理解“严重”二字。
2，以涉案数额或违法次数作为衡量“严重”与否的绝对标准并不合适。以王力军无证收购玉米案为例，“数量”标准的问题非常明显。一方面，一审法院认为王力军非法经营数额21万，数量较大，其行为构成非法经营罪，法院再审论证时便对这种数额要素不再提及，表明再审否定了这种数量标准的做法。另一方面，在普通公众看来，出入罪的朴素情理依据在于该行为是否“有害”而非所谓的扰乱管理秩序与否。在公众的潜意识中这种粮食收购管理制度或市场管理秩序不应成为认定犯罪的依据，无罪的缘由只有一个：该行为对于民众生活无害有益。具体到该案中，劳务公司通过“某宝”的形式以投保人的名义为合作下游企业员工投保，最终由下游企业员工享受保险利益的行为，同样与社会公众有益无害。
3，与非法经营罪相当的社会危害性依据何在，这是认定犯罪的关键。在非法经营罪认定中，究竟是从行政性市场管理秩序还是市场参与人权益角度认定社会危害的基点？这直接关系着罪与非罪的认定。笔者认为社会危害不应是片面的理解为破坏市场秩序本身就是一种社会危害，需要具体探讨行为对秩序背后的某种权益是否造成了危险或实害。在非法经营罪的实质认定上，社会危害的指向何在？从王力军案来看，出罪的依据正是对于市场参与者未形成社会危害。
4、“严重扰乱市场秩序”应以妨碍市场秩序的目的实现为实质标准。如王力军案中，在既已具备前置性行政违法根据时，应当着重从“严重扰乱市场秩序”方面探讨认定刑事不法的实质根据。指导案例将刑法上的“严重扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”区别开来，实际上是肯定了行政规范与刑法规范的区分立场，亦即违反行政管理有关规定便是扰乱了市场管理秩序，只不过刑法要求达到“严重程度”方可入罪。最高人民法院既然以王力军案作为非法经营罪适用的指导性案例，完全能够说明该案的典型性、代表性，以此案切入理解非法经营罪，对于“严重”与否的判断显然不能仅凭涉案数额、数量等量的因素，即量的区分说并不适用于该类案件。其实，结合该案的主要争议点可以推知，指导案例所说的“未达到严重扰乱市场秩序的危害程度”“不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性”，实际均指向的是对他人合法权益未形成任何妨害，这一点应当成为判断是否“严重扰乱市场秩序”的核心因素。
第六、从银保监会相关处罚案例来看，目前对于此类案件仅停留在行政处罚的层面，如杭州凡声科技公司创立的互联网保险平台“多宝鱼”因非法从事保险中介业务被罚款近200万元为例，此类案件尚未进入刑法规制领域，如果予以刑事追究，将会影响整个类似案件的司法导向，也与指导案例的精神相悖。
第七、非法经营保险业务的理解，根据刑法规定的，非法经营证券、期货、保险、资金结算支付等须具有同等的社会危害性，须对他人财产造成一定的风险性，如证券、期货、资金结算等会使他人利益处于风险中，而以代理、或保险经纪则不会对他人的财产造成风险，因此本条所称的保险业务是否应当限定为具有接受保费、赔付性质的经营行为，而并不包括代理或经纪类的保险业务?笔者认为值得进一步探讨。
综上，笔者认为，劳务公司以投保人身份向保险公司投保，保险利益归于被保险人，仅是从中赚取服务佣金的行为不属于非法经营罪中的“保险业务”范围，况且此种行为在大量的民事案件中并非认定为保险经纪或者保险代理行为，如仅是银保监会认为属于非法经营行为，可由行政机关依法作出相应行政处罚，上升为刑事案件予以追究值得商榷。
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