吕良彪｜扫黑除恶案件中值得关注的几类办案手法
遇见社会不公，我们要有人敢喊出来——完全寄希望于权力的自我觉醒与纠错基本不可能。面对社会不公，我们还要有话好好说——正义之实现需要激发体制内外各种善意形成合力。
——办案手记
前几日在江南参加一起涉黑案件的庭前会议，就案件中一些不同寻常的做法提出了意见和建议乃至对相关机关进行了批评，这些问题相当程度上具有某种普遍性。笔者在《反腐败与扫黑除恶斗争中值得反思的六类办案思路》《办案机关“拒绝律师”的十大套路》等文中归纳了当下某些地方一些运云力式的做法，现就相关问题补充如下 ：
一、视频开庭的节制与推广
疫情原因，视频方式召开庭前会议甚至进行法庭审判广泛被采用——这是我国互联网相对发达的条件下，兼顾审判效率、公共安全与人权保障的一项无奈的变通之举。从审判效果考量，无疑是简捷、高效的，但对当事人权利保护的负面影响也是显而易见的。建议：
其一，视频开庭必须严格限制。
刑事案件、行政案件和普通程序审理的民商事案件，原则上必须采取当庭审判方式。刑事案件尤其是重大、疑难、复杂、各界关注影响力大、当事人可能面临重刑的案件，特别是多数被告人极度抵触的案件，如因疫情之类因素影响当尽可能依法延期审理至诉讼障碍结束，在条件允许情况下理当尽快恢正常庭审方式。——我所接触案件中绝大多数被告人（尤其该案当事人）往往宁愿在看守所多等待些日子，也不愿意因网络开庭不能充分交流、表达而影响庭审效果乃至因此影响审判公正性——涉黑案件，宁可一再延期，也不宜视频开庭——疫情的影响不会是无限期的，与可能漫长的刑期相比也是值得等待的，只要当事人自愿。
其二，加强羁押的合法性、必要性审查。
毕竟在有罪判决生效之前每个公民都是无罪的，有必要建立起以“取保为原则、羁押为例外”的基本规则，“让看守所里依法少关些人！”（点击即可阅读）。
其三，视频开庭可以科学规范予以推广。
从兼顾公正、效率、效益的考量出发，认罪认罚的刑事案件、简易程序审理或当事人各方一致同意的民商事案件，网络开庭可以成为某种法定审判方式。
二、降级指定管辖理当慎重
近来在江苏、广东等相对经济发达、法制完备的地区承办几起涉黑案件。共同的情况都是前期公安轰轰烈烈破案，官媒声势浩大宣传，或是民愤极大或是大里德“拍案而起”，俨然一付当地大案、要案的架势。往往都是市级公安机关立案，基本也都通过媒体发布“悬赏公告”鼓励公民举报，然后交由案发地的异地基层公安机关侦查，再顺理成章地交由当地基层检察机关审查起诉、基层人民法院进行审判，有的案件甚至会由当地市级公安、检察机关和中级法院共同指定基层管辖。这样的神操作自然有其法律依据，如刑诉法第27条，如两高、两部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》第2条第二款。
我们提出的质疑有三处：
其一，从合理性角度而言，交由异地公安机关侦查完全可以理解，但涉黑案件交由非被告人居住地、犯罪地检察机关审查起诉、人民法院进行审判是否适宜，是否能够更好地起到审判效果，都是值得商榷的。
其二，从合法性角度而言，这种指定下级法院审理常态化的做法和相关司法解释是否符合刑诉法第25条确立的犯罪地、被告人居所地优先管辖的基本原则？更重要的是，相当部分理应由中级法院一审的案件通过这种指定交由基层法院审理，中院则“名正言顺”地成为终审法院，这明显有违组织管辖的基本原则——下级法院可以将自己管辖案件交由上级法院审理，上级法院也可以提审下级法院审理的案件，但上级法院不可将自己审理的法院交由下级法院审理从而使自己从一审法院转变为终审法院。——涉黑案件往往在当地具有极大的特殊性，案件证据几乎都不可避免地在取证环节、证明力效果等方面都存在法律上的瑕疵（检察机关的态度也是“正视”这些瑕疵的存在，但认为尚不足以构成非法证据），采取这种方式将案件“消化”在当地，其实是剥夺了当事人寻求公正司法、摆脱地方因素干扰的机会。
其三，从权威性角度而言，对于此类管辖异议，基层法院往往请示中院并由中院再次明确指定管辖了事。实际上，这种做法是不符合刑诉法基本精神的。此种情况下，辩护人提出管辖异议，实际上是对案件理应由中级法院还是基层法院管辖提出质疑，中级法院属当事者之一，理应由两个法院共同的上级法院也就是该省的高级人民法院作出决定。
三、指定地点监视居住不可滥用，排非问题极度尴尬
某种程度上，指定地点监视居住俨然成为黑恶案件的标配——毕竟在自己的办案场所对嫌疑人可采取的讯问方式远比看守所相对“自由”得多，这并不是什么秘密。无论会见，还是庭前会议、开庭审理过程中，相当部分被告人都会提及在监视居住期间受到肉体虐待（虽然尚不足以构成刑讯）、精神羞辱，前期律师无法会见也几乎成为“标配”。
涉黑案件、尤其监视居住期间律师无法会见亦成为习惯性做法——前天的庭前会议中，我明确提及被告人曾经委托过辩护律师，该律师因会见不被允许愤而向检察机关投诉。在检察机关依法责令侦查机关改正错误之后，公安便抓着律师做了个询问笔录提出该律师涉案不能担任辩护人。我认为此事从前因后果恐怕涉嫌职业报复，而且很容易导致企业的法律顾问同样会因为企业提供各种咨询服务从而无法为企业或企业家辩护——事关律师行业基本执业权利，所以我郑重地对此类做法提出批评。（参见《办案机关DISS律师的十大套路》）
对于被告人在遭受轻度肉体虐待、精神羞辱及无法获得律师有效帮助情况下获取的言辞证据，和所谓被害人因受扫黑除恶“声势”鼓舞而普遍性、习惯性、明显性夸大其辞的说法，明知其有瑕疵甚至有违法之处，但国内立法及司法实践都给予了极度容忍，此类瑕疵往往虽有问题但“不足以”构成非法证据接受排非程序审视，这是我国司法无奈而可悲的现状。笔者多次在庭前会议、庭审过程中呼吁此类证据即使不作为非法证据排除其证明力也应是有限的。多次呼吁：对一个人的不公就是对所有人的威胁，因为其中制度的逻辑是针对所有人的。不要觉得出事的只会是别人！我们每一个人都可能遭受错误的刑事追究，都有可能面临身受虐待甚至刑讯而无力辩白的命运。（参见《谁能熬得过去？警权扩张的日子》）
四、“项目合作型”共同犯罪不宜认定为黑社会性质组织犯罪
笔者所办理的多起涉黑案件中，所谓黑社会团伙的形成和认定都具备某种共性：
其一，某核心头目靠打打杀杀“起家”，然后组织相对固定，成员通过开设赌场、聚众斗殴、寻衅滋事等方式不断壮大，成为当地某种流氓势力；
其二，当地有相当实力的民营企业家，为了自己的事情或朋友业务找到前述头领，由该等头目率领其手下把事摆平——主要是帮忙讨债；
其三，前述老板与团伙头目各自财务独立，两拨人甚至更多派别人物彼此之间并不熟悉甚至根本不认识；两拨人之间采取类似“项目合作”的方式，所谓流氓势力成员不从民企老总处领处任何报酬，二者谁也不能指挥谁。
其四，牵强附会地将前述两股或多股相互独立的势力认定为同一黑社会性质组织，将各种违法行为甚至早已过追诉时效、已经接受过行政处罚或是双方原已达成谅解的自诉案件全都再次强行列入刑事追究范畴。
即使在广东、江苏这样一些相对经济发达、法制完备的省份这种做法也不罕见，不同之处在于，有的地方将民企老总作为第一被告人逻辑上总也理不顺，有的地方则是将团伙头目当作第一被告人很多事情也解释不通。
此类案件还有一个共同处在于这些民企老总远比那些混混实力雄厚得多，虽然涉案财产很少但被查扣财产特别巨大。有的案件中，所谓团伙头目甚至多次声称自己被诱导指控民企老板，可罚没民企老总财产就可对其从轻发落——若此语属实，这种做法显然是不符合事实和法律的。而一旦扫黑除恶程序启动，纠错机制在类似运动化的潮流之下几乎不可能起到应有的作用。（参见《深思｜山东省检察机关提起公诉涉黑涉恶案件有罪判决率百分之百》）
【张明楷：司法机关不能通过办刑案获取利益】
近三十年来笔者经历过诸多堪称惊心动魄的刑事事件，也曾多次出庭为体制内的央企董事长、厅局级“企业家”及民营企业家们提供辩护，但更多的依然是“治未病”——通过多元方式解决投资争端，化解企业及企业家的刑事风险。（参见《中国式企业家刑事风险管理大全》《企业家化解刑事风险的多元手段》《律师业务的融会贯通与团队的默契协作》）近几年来，因为反腐败、扫黑除恶、打击非法集资以及整顿上市公司等因素，民企老总遭遇飞来横祸的太多，社会治理运动化趋势格外令人不安。当地律师在承办此类案件过程中往往承受着巨大压力与无奈甚至受到刁难与报复，所以与当事人亲朋好友来京求助，我也因此“被卷入”扫黑除恶刑事辩护第一线。
虽不完全认同田文昌律师“刑事辩护是律师最高端的业务”之说，但始终坚定地认为刑事业务事关公民的基本权利与自由乃至生命，与公权力的博弈最为激烈与残酷，所以对律师的要求和考验都是极大的。知天命之年，历经多元丰富的职业历练，更多的关注刑事辩护也是一种必然吧——几乎每个律师都会有至少曾经有过刑事辩护的职业梦想，其实那是我们内心英雄情结与理想情怀的某种寄托方式吧。以笔者经验：对此类问题提炼、总结并在庭前会议或法庭审理中以得体的方式表达出来，效果往往是非常好的。
此番法官充分尊重和保护律师的表达权，公诉人坦诚地将举证纲要与辩护人共享，则再次让人深切感受到：遇见社会不公，我们要有人敢喊出来——完全寄希望于权力的自我觉醒与纠错基本不可能。面对社会不公，我们还要有话好好说——正义之实现需要激发体制内外各种善意形成合力。
【参考阅读】