WTO争端解决机制困境视角下的中美5G技术博弈

作者：吴佳诚  

单位：华东政法大学法律学院

常年来，美国自恃经贸实力的强大，习惯于采取单边、任意的贸易制裁行为针对WTO的其他成员。

一方面，由于WTO争端解决机制的内部局限性，使得中方的救济途径受到限制。

另一方面，美方持续阻挠世贸组织上诉机构遴选，上诉机构目前仅剩1名法官，导致WTO争端解决机制难以正常运转，严重损害多边贸易体制的权威性和有效性。

对于WTO争端解决机制内部局限性问题，关于改革的争论一直存在。例如，约斯特·鲍威林建议国家集体适用DSB同意的贸易制裁。^[1] 威廉·J·戴维建议采取“回溯性补偿”的措施。^[2]

对于WTO上诉机构停摆问题，一种解决方案是：WTO成员授权上诉机构将一些涉及模糊法律义务的争端案发还相关WTO委员会重审，以进一步澄清特定权利和义务的范围(Payosova, Hufbauer, and Schott, 2018)。另一种解决方案为临时中止对涉及贸易救济的争端案的专家组裁决结果的上诉（Hillman, 2018），亦或是争端双方签署“不上诉协议”。

以上两种解决方案，在疫情期间中美5G的博弈之下，可实行性很小。首先在全球疫情的环境下，改革WTO争端解决机制变得遥遥无期。其次，上诉机构停摆的解决方案都需要中美双方的协作之下才能完成。

对此，本文将在WTO争端解决机制困境视角下，着重考察美方的行为是否违反国际法，以及中方对此可以采取的应对措施。

美国对华为5G技术的限制措施反应其妄图长期独霸世界的图谋，并涉嫌违反国际法的基本原则及相关法律。正对国际政治、经济秩序，国际安全和各国人民福祉产生重大影响。以下将对于美国相关措施涉嫌违反的国际法进行分析。

1、不符合WTO最惠国待遇原则

被称作“国际贸易柱石”的最惠国原则，体现着“市场竞争，机会均等”的经济规律。1978年8月，联合国国际法委员会在其拟订的《最惠国条款的最后草案》中将其定义为“给惠国给予受惠国或者与该受惠国有确定关系的人或物的优惠，不低于该给惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇。”

2019年5月，特朗普签署了名为《保障信息与通讯技术及服务供应链安全》的行政命令，宣布进入国家“紧急状态”，允许美国禁止“外国对手”拥有或掌控的公司提供电信设备和服务。根据这一命令，美国商务部将华为、北京航空航天大学等 35 个实体列为制裁对象， 直接禁止高通、英特尔等美国企业对华合作。^[3]

美方对中方电信设备和服务的市场准入采取的禁止、限制措施，是对中国贸易的歧视，且不符合《关税与贸易总协定》对于该原则规定的例外情况，违反WTO最惠国待遇原则。

2、不符合善意原则

善意原则，即善意履行国际义务原则，是国际法的一项根本性原则，其法律依据主要是《联合国宪章》和1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》，对各国具有普遍的法律约束力。
   2018年底，美国向盟国发送了一份简报，指出华为曾私自收集用户隐私、窃取商业机密，并可能协助中国政府获取情报或攻击网络。美国声称，一旦有盟友使用华为5G设备，将会威胁到整个联盟体系的通信和军事情报安全，进而发出了要求各国联合抵制华为5G的联盟指令。^[4]

美方以“威胁国家安全”为由，限制中方5G发展之实的行为，违反善意原则。美方在没有任何证据证明华为公司有不当行为的情况下，应对援引“国家安全”干预经济活动采取谨慎的态度。对此，华东政法大学张磊教授也指出：“因此，该禁购令是对国家安全的滥用。”

3、不符合国际合作原则

国际合作原则在《国际联盟盟约》、《联合国宪章》等重要国际法律文件中都得以体现。

2019年5月，美国国务卿迈克·蓬佩奥在英国演讲时称，如果英国使用华为建设5G，此举将会损害美英情报联盟；之后又在访问德国时威胁道，批准华为参与5G建设的国家，将可能被关闭情报访问入口。^[5]

美方以关闭情报访问入口，威胁“五眼联盟”成员国抵制华为设备，限制与中方在科技方面的相互交流，违反国际合作原则。

自1995年以来。WTO的争端解决机制帮助解决了近600宗贸易争端案件。但如今，WTO越来越被视作一个僵化机构。它的规则急需更新，争端解决机制逐渐崩溃。本文将从以下两个角度，分析中方以此得到救济所面临的困境。

1、WTO争端解决机制有其局限性

首先，争端解决程序耗时冗长。从理论上讲，最短的诉讼时间也要18个月，美国可能恶意拖延争端程序。对于中美5G标准技术的争夺，冗长的诉讼时间不符中方的利益。

其次，缺乏溯及既往的损失补偿。WTO法提供的基本救济方式包括停止违反协定的措施、由双方同意而成立的补偿。^[6]若中国胜诉，由于5G技术的特性，中方也难以获得合理的损失补偿。

再次，官方的报复裁定额难与申诉方的直接损失相符。在当前全球疫情的背景下，对于中方由于疫情以及美方的单方制裁行为带来的经济损失，其因果关系之复杂，使得难以计算中方因美方单方制裁行为所带来的直接损失。

最后，国际法上的“遵守”裁决缺乏清晰的制度边界。如果败诉方修改法律，但并未符合DSB或胜诉方的要求，该认定为遵守还是未遵守？^[6] 并且在美国疫情下，其对于WTO 裁决的国内执行是否高效、透明等等问题在实践中非常复杂。

2、WTO上诉机构停摆

目前，由于美国的阻挠，上诉机构于2019年12月10日因到期离任的成员不能够及时得到增补而陷入停摆，无法继续受理上诉案件。作为WTO争端解决机制的终局裁决机构无法正常运作，而专家组的裁决结果还在被不停上诉，WTO义务无法有效执行。在此情况下，中国对于5G事件向WTO申诉，并且高效获得救济的机会很小。

更甚，将黯淡将来成员国就WTO规则进行谈判的前景，从而侵蚀了基于规则的多边贸易体系。

综上，中方应正确看待WTO争端解决机制，积极寻找其他应对策略。可通过协商谈判、外交、适时的反制措施等手段，积极维护国家与个人利益。

1、继续与美方协商批判

贸易战没有赢家。只有在相互尊重、平等互利基础上开展建设性谈判磋商，照顾双方的利益与关切，才是解决双边经贸摩擦的正确轨道。对此，外交部发言人耿爽指出，关于华为问题，中美企业之间的经贸合作是互利共赢的，希望在平等和相互尊重的基础上，通过对话磋商找到彼此都能接受的解决办法。^[7]

新冠病毒在全球范围内加速传播，造成医疗物资全球短缺，需求激增。如今，为潜在地治疗COVID-19而购买的11亿美元进口商品仍需遵守特朗普的25％关税。见下图。对此，2020年3月13日，美国“彼得森经济研究所”（PIIE）专家查德·鲍恩（Chad P. Bown）撰文，指出特朗普政府与中国开打贸易战，给美国抗击新冠肺炎疫情带来了意想不到的负面影响，特别是针对中国医疗产品征收进口关税导致关键医疗物资和设备的短缺。^【8】

在疫情背景之下，中国可以充分利用双边对话沟通机制亦或是中美第二阶段的贸易谈判，在协商如何抵御疫情冲击的基础上，以医疗物资为筹码进行协商谈判，缓解贸易摩擦。

（图源来自：www.piie.com）

2、通过外交、媒体手段谴责美方

首先，可通过外交手段谴责美方泛化国家安全概念而滥用国家力量打压特定中国企业的行为。

其次，可通过国际媒体澄清“国家安全威胁论”，向其披露真相。中方可支持华为完全透明公开信息，寻找公信力高的机构设立检测中心。

再次，中方外交部可通过社交网络的媒介，向世界网民发出中国声音，利用舆论的力量。此前，对摩根·奥塔格斯宣称中国对外疫情公布“不透明”的指责，华春莹也在社交媒体推特上连续发文反击。

3、适时做出反制措施

虽然在《争端解决谅解》第23条强调，在另一世贸组织成员认为其权利受到损害或丧失时，各方必须诉诸世贸组织内的多边争端解决机制，不可采取单方贸易反制措施。

但在WTO争端解决机制当前的困境下，中方若一味遵守WTO规则会造成巨大的经济损失，故适时做出反击措施有其合理性。原因如下：

首先，WTO争端解决机制的内部局限性。WTO救济具有不溯及既往、不具惩罚性和限时性补救的特点^[9]，即美方在5G领域中可根据需要选择提供符合规定的补偿，或者等待授权报复，不利于中方获得救济。

其次，中方举措为不得已采取的自卫措施。对此武汉大学国际法研究所教授刘瑛也曾关于中国前针对美国的单边贸易限制采取的反制措施评论道：“中国采取反制措施符合WTO总则的互惠原则，也符合国际法的正当防卫原则。按照《争端解决规则和程序的谅解》第3.2条，WTO争端解决中可以运用WTO协定外的国际法的原则和国际习惯法则，包括自卫原则。”^【10】

对此，中方可将美有关企业纳入中方“不可靠实体清单”，依照《网络安全审查办法》和《反垄断法》等法律法规对高通、思科、苹果等美企进行限制或调查，暂停采购波音公司飞机，亦或是限制对美方的稀土出口等。

在全美疫情如此严重的情况下，中方可静观其变，适时作出反击措施。

4、加强全球5G合作

疫情对全球经济的打击沉重，全球贸易合作是重要的。

中方可加强全球关于5G合作与协商。一方面继续深化与盟国和欧洲等国之间的合作，目前英国、德国、法国、奥地利等国都表示不会将华为排除在本国5G建设的范围之外；另一方面，可强调疫情带来的经济损失以及疫情之下贸易联盟分裂的厉害关系，与趋向禁用华为的国家，如挪威、丹麦、韩国等国进行协商、谈判，进一步加强贸易关系。

5、支持华为利用美国国内救济手段、完善国内相关立法

对此，华为已向美国联邦法院提起诉讼，指控美国《2019财年国防授权法案》第889条款违反美国宪法，请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪，并判令永久禁止该限制条款的实施。

虽然美国得克萨斯州一位联邦法官驳回了华为的起诉，但此举表明了华为抗击美方不正当措施的决心。外交部发言人陆慷指出：“企业通过合法的方式，来维护自身的正当权益，是完全正当，也完全可以理解的。”

此外，政府可通过提高研发资金、签署战略合作协议等方式与华为加强合作。大力推动
创新研发替代核心技术的同时，也应该在立法上不断提高知识产权的保护力度。^[11]

在国际法运用能力层面和科技整体实力层面，我国与美国相比依然存在一定差距。并且，加拿大法院也于北京时间5月28日凌晨公布了孟晚舟女士未能保释的判决。中方面临的国际形势非常严峻。

但尽管受到美国的如此打压，中国仍然将保持其5G在数量上的优势。预计将在2025年时设立4.16亿连接点，该数据将超过北美与欧洲数量之和，其发展并不会单因美国的制裁而显现停滞或倒退的状态。^【12】

在美方一系列科技霸权主义的行为以及WTO争端解决机制的困境之下，中方依然可以通过外交和媒体手段、适时作出反击措施、加强全球5G合作、完善国内相关立法等方式维护自身合法利益。

如今，遏制单边主义和保护主义贸易做法已成为世界各国的当务之急。美方此破坏国际贸易秩序、分裂国际贸易体系的行为终将失败。

参考文献：

[1]See Joost Pauwelyn, “Enforcement and Countermeasures in the WTO: Rules Are Rules - Toward a More Collective Approach”, 94 American Journal of International Law 335,342-345(2000).

[2] US–China trade war and the WTO dispute settlement mechanism Tolulope Anthony Adekola
School of Law, City University of Hong Kong, Kowloon, Hong Kong.

[3]The White House． Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain［EB/OL］ ． ［2019 － 06 － 23］ ． www． federalregister． gov /documents /2019/05/17/2019－ 10538/securing－the－information－ and － communications － technology － and － services －supply－chain.

[4] JulianE.Barnes, “Administration Readies Order to Keep China out of Wireless Networks. The New York Times,February12,2019.

[5] Julian E.Barnes and Adam Satariano, “U.S Campaign to Ban Huawe iOverseas Stumbles as Allies Resist”,The New York Times,March 17,2019.

[6]在“美国外国销售公司”案中，美国修改法律以遵守一项DSB裁决，但欧共体认为该修改的法律仍违反WTO，即该修改的法律仍与裁决不一致。Recourse by the European Communities to Article 4.10 of the SCM Agreement and Article 22.7 of the DSU, United States-Tax Treatment for “Foreign Sales Corporations”, WTO/DSB108/26 (Apr. 25, 2003).

[7] 中国外交部网站：2019年8月19日外交部发言人耿爽主持例行记者会

https://www.fmprc.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/gjs_673893/gjzz_673897/lhgyffz_673913/fyrth_673921/t1689911.shtml（访问时间：2020-5-17）

[8] Trump's trade policy is hampering the US fight against COVID-19.Chad P. Bown (PIIE).March 13, 2020 4:00 PM

https://www.piie.com/blogs/trade-and-investment-policy-watch/trumps-trade-policy-hampering-us-fight-against-covid-19

[9]韩逸畴.WTO“免费通行”现象研究[J].当代法学,2016,30(03):138-148.]

[10] 吴琼　陈润泽. 中方采取反制措施符合国际法精神原则[N]. 法制日报,2019-08-16.

[11]刘瑶.从中美贸易争端看WTO争端解决机制[J].科技与创新,2020(05):79-80+82.

[12] China Emerges as Global Tech, Innovation Leader, Deloite sourced article, in WSJ, Oct 30, 2019.