核辐射致癌索赔的弗里德曼之问

大卫 D. 弗里德曼(David D. Friedman)，芝加哥大学物理学博士，著名经济学家、法学教授、科幻小说家，美国圣塔克拉拉大学教授，诺贝尔经济学奖获得者米尔顿·弗里德曼之子。大卫以家学渊源的深厚经济学素养为底，用活泼的文字拆解看似复杂的难题，作品广受学者重视和称赞，其中包括法律经济学的开山祖师、美国大法官波斯纳。著有『价格理论』『弗里德曼的生活经济学』等。

如果某个人使用一台危险的机器，他应为所引起的损害负起赔偿责任，这不仅公平而且合理。如果他从使用机器获得的报酬不用来赔偿损害，对大众是种伤害，应加以制止。——布拉姆韦尔法官在鲍威尔诉福尔案的说辞（Bramwell，L.J.， in Powell v. Fall， 5 Q.B. 597[1880]）

根据传统的习惯法，（对于开篇的问题）答案是“不必”。如果癌症患者提起诉讼，被告会辩称，既然11件病例中只有1件是他的过失造成的，那么不管怎样那件病例十有八九还是会发生的（发生的可能性很大）。侵权行为原告必须以优势证据证明他的主张，而这表示他必须证明被告有罪的可能性比较高。本例中被告必须负责的概率只有约9%，所以原告输掉了官司。

法律会如何处理这件讼案？当然不会要求核反应堆经营者为所有的癌症病患负责。如果这么做，核反应堆经营者赔偿的金额会是过失损害的11倍，不但过高且不合经济效率。一个可能的做法是，允许对或然性的不当行为（probabilistic wrongs）提出侵权诉讼。癌症病患可以要求根据核反应堆为唯一致癌因素时的损害赔偿金额，给予1/11的赔偿。或者，那个地区的每个人可以要求根据事前成本，也就是致癌风险提高的部分，给予损害赔偿。

但这个方法有一些问题。

首先，如果要持续这么做，所有的民事裁决都得根据概率。如果某人有9%的概率可能造成损失，必须赔偿9%的损害，那么有60%概率可能造成损失的人，应该只需赔偿60%，而不是像现在规定的100%。

另外一个问题是，在实际患病之前，我们既无证据确定辐射外泄的真正影响。而集体诉讼又有严重的诱因问题——如何确保律师为集体诉讼人的利益尽力，而不是为自己的利益尽力？由于在解决复杂问题时，审判有其局限，现行法律判决的不容妥协特性似乎不无可议之处。

一种没那么激进且较好的解决方法，是由受害者团体提出控诉。假设有110位癌症患者共同提起诉讼，他们无法证明何人是因辐射外泄而致癌。但他们可以使用统计数字，证明辐射外泄的估计结果是多了10件病例，所以被告必须等额赔偿整个团体的损害。或者，如果法律体系将侵权求偿权视为可让与的财产（就像一千年前冰岛的法律体系），律师事务所可以买下这群受害者的求偿权，然后控告核反应堆经营者。

就我所知，这种联合控诉的方法从未用在这类案例上。但至少有个有名的案例以类似的方法处理，只是原告和被告的角色对调。这个案例和己烯雌酚（diethylstilbestrol，DES）有关。一些服用这种药的妇女，生下的女儿会出现并发症。并发症至少潜伏10——12年才出现，最严重的人会罹患癌症，概率是1/250到1/10000。

这起案例引出两个问题：

第一，有无法律依据要求这种药品的制造商赔偿损害？为了避免出售需要一个世代以上才有副作用产生的药品，制药公司将必须测试新药一整个世代之后才出售，而且必须仔细监视每位服药者乃至他们所有的子女的医疗状况。他们大规模做这件事，却只是为了测出这么小的影响，这种防范措施未免过当，可能导致药品异常昂贵。许多需要新药的人也可能等不了这么长的测试期间。所以，以任何合理的成本来说，新药产生的影响是不可预测的，所以制药公司不应负损害赔偿之责。法院强迫制药公司加强预防措施并无帮助，因为即使制药公司必须负损害赔偿责任，也不值得花那么高的成本去预防。

另一个问题是，如果制药商必须负责，哪家制药商该负责以及负责哪位受害者？DES是没有取得专利的药品，有许多不同的公司生产，没有一家占有大部分市场。等到副作用终于产生时，找不到记录可证明特定妇女使用的药剂是哪家公司生产的。如果某位妇女控告某家药品公司伤害，该公司可以诚实回答，她服用的药剂为该公司生产的概率很低。法院可以按市场占有率的比例，将损害赔偿分配给各制药公司以解决这个问题。这使得被告非自愿性地集合在一起，就像原告自愿性地集合在一起。

在因果关系的丛林中绕了一大圈，现在应该回到一个非常简单的问题。我采取的行动可能对别人构成成本，例如开车、举枪射击、以炸药炸开岩石。成本的高低和发生的概率取决于我采取什么防范措施。如何使用侵权法给予我诱因，采取值得且必须实行的措施呢？

我们的目标不是完全消除风险。除非禁止生产车子、枪支和炸药，否则我们没办法完全消除风险。我们的目标是采取符合经济效率的预防措施，进而产生符合经济效率的风险。我们希望生活的世界，是我会多检查一次煞车，当且仅当它能降低的预期意外成本至少等于所花的成本。我们希望生活的世界，是我会用炸药而非长柄大槌来炸岩石，当且仅当它节省下来的成本至少足以弥补邻居增加的风险。我们想要的不是没有意外的世界（阻止意外所花的成本多于它的价值），而是只有符合经济效率的意外的世界（阻止意外所花的成本低于所获价值）。我们希望拥有的世界，是每个人只采取合乎成本的所有预防措施。

为求简化，我先谈最简单的状况——单一成因的事故。我开小型飞机可能会伤害他人的生命财产。造成伤害的概率取决于我采取了哪些防范措施，而不是看别人采取了哪些防范措施。别人没办法做什么防范，除非屋顶加上几英尺厚的强化水泥，但这种防范措施在成本上划不来。

先从严格责任这个简单的原则谈起：只要造成损害，就要负责赔偿。所以在决定是否飞行、多常飞行、使用多安全（多贵）的飞机、多久检查一次时，我会同时考虑对我的成本和对别人的成本，采取所有值得采取的预防措施。这表示严格责任会带来符合经济效率的预防措施。

另一方面，根据过失责任原则，至少就经济学家的定义来说，只有在我没有采取合乎成本的所有预防措施，才需要为意外负赔偿责任。这种过失观点以汉德公式（Hand formula）出现在法律中：若当事人能够采取某种预防措施以降低意外发生的概率，而且采取这种预防措施的成本低于意外发生所减少的概率乘以意外的成本，当事人并未采取该种预防措施就有过失。以更直觉的方式来说，如果当事人未能采取适当的预防措施，而这种措施是理性的人在本身是意外成本的唯一承担者时会采取的，那么这时对他人造成损害便属过失。

▵勒尼德·汉德（Learned Hand）

假设坠机是以过失责任原则处理，我因此有两个选择：我可以采取合乎成本的所有预防措施，也可以不采取。要是我没有采取合乎成本的所有预防措施，并且发生意外，我将负责赔偿损害，一如依严格责任原则的情形。但就像刚刚说过的，既然我必须负起责任，我就有意愿采取合乎成本的所有预防措施。所以在过失责任原则和在严格责任原则下一样，只采取合乎成本的所有预防措施符合我的利益。

不同的原则对诉讼数量有什么影响？根据严格责任原则，即使我采取合乎成本的所有预防措施，我还是要负责任，所以严格责任原则会比过失责任原则带来更多的诉讼案。另一方面，根据严格责任原则，诉讼案件的处理应会比较简单，因为原告不需要证明被告是否有过失。整体而言，严格责任原则对诉讼成本的影响并不明确。

以上是假设法院无所不知，不只知道造成什么损害、是谁造成的，也知道侵权者采取了什么预防措施，以及应采取而未采取哪些预防措施。现在我们放宽这个不切实际的假设。预防措施可分为两类：可观察的和不可观察的。可观察的预防措施是法院知道你做了什么事，以及哪些事情应做而未做。不可观察的预防措施是法院不知道你做了什么事，或者不知道你应做哪些事情却未做。如果是不可观察的预防措施，法院无法判别你是否有过失，是否未能采取合乎成本的所有可观察的预防措施。

根据新的假设，严格责任原则和过失责任原则会产生不同的结果。依严格责任原则，法院不必知道你采取了哪些预防措施，或者应该采取却未采取哪些措施，所以结果不变；你有意愿采取合乎成本的所有预防措施。但依过失责任原则，你有更有利的选择。你可以采取所有可观察的合乎成本的预防措施。做了这些事，你就没有过失，所以如果意外发生，你不必负责。现在你是根据意外对你造成的成本，不是对受害者造成的成本，来选择最适量的不可观察的预防措施。

假使我出了点小车祸。我在法院成功地证明我以合理的速度开车，但是一头鹿窜到车前，我为了闪避而撞凹停在路旁的车子。我没有合乎成本的措施来避免那件意外。

但其实我不开车就可以避免意外。无所不知的法官可能算出那趟行程对我的净价值只有10美分，行程中对生命财产造成的预期损害是20美分，所以不上路是合乎成本的预防措施。如果是这样，我发动车子那一刻便犯下过失，应对此后造成的任何损害负赔偿责任。

现实世界中，法官并没有那类信息。他们知道我有没有上路，却不知道我该不该上路。我的开车次数，也就是我的活动水平（activity level），是不可观察的预防措施。在法律和经济学的文献中，可观察和不可观察预防措施的分野往往被视为预防措施和活动水平之间的分野。这是一种简便的方法，却有误导作用，因为不能只这么区分。

严格责任原则给我诱因（但过失责任原则没有），在决定活动水平等不可观察的预防措施时，去考虑所造成的外部成本。因此不可观察的预防措施愈重要，采取严格责任原则就比过失责任原则更合理。波斯纳法官即提出这一点，解释为什么“超危险”（ultrahazardous）活动（如以炸药炸除树干残株，或者在后院笼子里养狮子当宠物）适用严格责任原则。他认为，在有些活动中，符合经济效率的预防措施往往是不去从事活动，这些活动在法律上便叫作“超危险”活动。

▵理查德·艾伦·波斯纳（Richard Allen Posner）

同样的论点也可用在相反的方向，例如德州最高法院对特纳诉大湖石油案所做的判决。德州法院不愿依照弗莱彻告赖兰兹案所采的严格责任原则，部分原因是大量储水在英国可能是土地异常使用的情形，但在西德州干燥的土地上要种植作物，大量储水有其必要，也就是没有必要利用严格责任原则给农民不去建立储水池以防意外发生的诱因，因为不管法律怎么规定，他们还是会在自己的土地上建立储水池。

两个案例的共同特色是，英国和德州的法院显然十分清楚它们做出的判决会有更广泛的影响。英国法官讨论了炸开储水库可能造成人命损失，虽然实际发生的意外中并没有人死亡。他们显然想到20世纪早期炸破水坝曾经夺走数百条人命的前车之鉴，所以希望建立判例，以减低将来这类意外发生的可能性。德州法院的判决有一部分是着眼于储水库在农业上的重要性，虽然诉讼案中的储水库储存的不是灌溉用水，而是抽取石油所产生的咸水。两地的法官都以前瞻的眼光判案。他们判决的不只是已经发生的特殊意外，也决定了将来的意外要如何处理，从而影响人们的诱因，因为人们的行为会决定未来意外发生的可能性。

延伸阅读：经济学与法律对话的77个为什么

更多内容也推荐参阅弗里德曼教授所著《经济学与法律的对话》一书（因该书目前近乎售罄，推荐大家可以淘宝看看）。同时，也特别推荐张永健老师下面这本《法经济分析：方法论20讲》新作（精华内容，目录可窥见一二）。

法经济分析：方法论20讲

张永健教授全新作品

不用数字 不用图表

用大白话解说法经济分析

法律实例源自于中国的法律与判决

而非以欧美法律作为分析对象

解读经济学如何填补法教义学的方法漏洞

并阐述如何撰写“法经济教义学”

全书分为三大部分

入门 进阶总论 进阶各论

带领读者循序渐进

适合自学 也适合当教材

超过30则法经济分析小故事 以小喻大

由作者的学习历程

说明在学术路上攀登高峰的态度与方法

这是一部对传统法学理论抱有极大诚意的法经济学作品。张永健教授的笔法深入浅出，甚为难得地兼顾了学术性、思辨性与可读性。本书不但应成为修读《法律经济学》课程学生的必读书，而且应被列入《法理学》课程的重要参考书目之中。

——戴昕 北京大学法学院长聘副教授

永健教授不满足于在传统法教义学之侧寻得经济分析方法的一席之地，而有着更为高远的追求，欲以经济分析方法全面改造法教义学，擎起具有社科法学特质的新教义学大旗。本书所展现的，乃是永健教授勃勃雄心的冰山一角。

——朱庆育  南京大学法学院教授

这是一本适合广大同学了解法经济分析的上好读物。张永健教授循序渐进地告诉大家，如何在法教义学的基础上进行法经济学分析迭代，从而更有力地解释中国法问题。他的讲授不是基于法教义学与社科法学的主从关系，也不再停留于应然与实然的抽象论争，而是直击问题本身，传授整合的方法技艺，融汇贯通法条和案例的讨论，从而展现出法经济分析的无穷魅力。

——侯猛 中国人民大学法学院教授

（目录是一本书的精华）

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入门

第1讲 法经济分析概览

1 像法经济学家一样思考

2 什么是法经济分析？

3法律人的法经济分析，经济人的法经济学

 核心主张：法教义学必须结合社会科学方法

5 法经济分析=经济方法+法律主题

6 法经济分析≠量化法实证研究

7 如何使用本书

第2讲 何谓法教义学？

1 法教义学的范围与特性

2 为什么法学需要一套方法？

3 传统法律解释方法概要

4 法律解释方法的问题

5 法律续造

第3讲 法教义学的短板之一：事前观点

1 事前观点与事后观点：定义

2 事前观点的进一步界定

3 事前观点的关怀范畴

4 凭什么向前看？

5 一般规范vs后设规范

6 事前观点为主、事后观点为辅

7 法官避免事后观点无效率，却不避免事前观点无效率

8 事前观点∶事后观点＝经济价值∶市场价值

第4讲 法教义学的短板之二：行为理论

1 影响行为的五种力量：法律、市场、社会规范、技术架构、文化

2 广义法经济分析的流派：关键就在行为理论

3 每个部门法都需要行为理论

4 实践是检验真理的唯一标准

第5讲 效率作为实然与应然标准

1 经济分析是实然方法

2 法经济分析可以自给自足提出应然论证

第6讲 告别“有学说而无理论”的思维方式

1 补偿与赔偿：什么是刚刚好的金额？

2 附合：送你一条经济公式，好不好？

3 继承客体：哪些身外之物，可以留给子孙？

4 动产所有权善意取得：凭什么遗失物所有权人特别受呵护？

5 电商平台标错价：保护哪一群消费者？

6 重复保险：人身无价？

7不履行合同义务：为何损失范围以能预见为限？

总论

第7讲 法经济分析是什么

1 五种实然主张

2 三种应然主张

第8讲 法经济分析不是什么

1 不是无视权利的效用主义

2 不主张只追求效率

3 不是只追求可量化的价值

4 不是只对研究美国法有用

5 不是立法者的专利、司法者的禁地

6 不但不伤害，反而促进法治

第9讲 效率：经济分析的实然标准

1 帕累托标准、卡尔多希克斯标准

2 效率标准的两个使用层次

3 操作成本收益分析，隐含卡尔多希克斯效率标准

第10讲 经济分析的应然价值

1 效率作为一阶价值

2 福利作为二阶价值 

3 一阶、二阶，何者争议较大？

4 为何要区分一阶与二阶？

5 为何民商法可以只关注效率？

第11讲 法经济教义学

1 文义解释与经济分析

2 历史解释与经济分析

3 目的解释与经济分析

4 体系解释与经济分析

5 经济分析作为后设方法

第12讲 经济分析作为立法论方法

1 效率作为立法价值

2 建立行为理论以选择规制手段

第13讲 成本收益分析PK比例原则：为何社科方法更胜一筹？

1 什么是“成比例”：理念与方法

2 比例原则合理吗？

3 Alexy 学说及其悖谬

4 比例原则隐含的认知偏误

5 比例原则在公法中的合理定位

6 比例原则在民法中没有容身之地

民商法各论

第14讲 效率：以物权法为例

1 配置效益：越大越好

2 制度成本：越小越好

3 成本收益：综合判断步骤

4 两个物权法例子

第15讲 制度成本

1 定义

2 第三人信息成本是财益法的核心议题

3 高交易成本是侵权法、合同法、公司法、民事诉讼法的关键前提，侵权法则不同

4 制度成本如何形塑我们熟知的法律世界

第16讲 科斯定理

1 零交易成本与单一主人

2 外部性与内部化

3 科斯定理的使用时机

4 一招半式闯天下：科斯定理的应用

第17讲 排他的光谱

1 共用：竭泽而渔的缘由

2 共决：门可罗雀vs门庭若市的关键

3 悲剧或喜剧？

4 半共用：中世纪农民的聪明方案

5 举例：如何终结按份共有才有效率

第18讲 财产规则与补偿规则

1 Calabresi & Melamed奠基

2 百家争鸣

3 Ian Ayres集大成

4 激进市场：财产权是法定垄断？

5 物权法与合同法的根本不同

第19讲 代理人问题

1 本人—代理人关系在民商法无处不在

2 公司治理情境中的代理人问题

第20讲 经济分析是新私法学的中坚力量

1 新私法学的三个核心特征

2 旧私法学是什么？

3 怎么写作新私法学

4 临别赠言：经济分析并非万能，但没有更好的替代方法

方法论附录 社科法学的方法坐标

后记