刘秋苏前往宿迁讲授劳动法受到好评|劳动法行天下

原创 2016-08-30 刘秋苏 劳动法行天下

近日，江苏法德永衡律师事务所高级顾问、中国法学会会员、劳动法专家刘秋苏，应江苏省宿迁市人社局、总工会的邀请，前往培训基地为近百名仲裁员、调解员、企业管理人员讲解了劳动法的典型案例、劳动案件的调解方法等内容，并结合热点事件剖析劳动法基本原理，受到仲裁员、调解员、工会干部、企业管理人员的欢迎和好评。而后，应律所的邀请，刘秋苏与部分律师就劳动法的疑难问题进行了交流。

附交流的部分问题：

一、关于加班

问题一：加班工资是不是劳动报酬？

《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：（六）劳动报酬；

《劳动法》第四十四条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

问题二：加班工资的计算标准是什么？

《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用人单位与劳动者约定加班工资的标准的，从其约定。

加班工资的计算标准是在确定加班工资的计算基数以及加班时长后，根据法律法规规定的计算方法来综合确定。

问题三：未及时足额支付加班工资是否支付经济补偿金？

《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；

《劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

核心是拒不支付，用人单位应当支付但却从未支付过任何加班费用。从用人单位的行为基本可以推论属于恶意拖欠劳动者劳动报酬，劳动者当然可以以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。

用人单位应当支付且已支付一定的加班工资，但对于其他加班工资的计算基数等方面双方存在争议。这种情形下用人单位并无恶意拖欠劳动者劳动报酬的行为，劳动者仅以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的，不应支持。

问题四：劳动者仅就拖欠加班工资，可否直接向人民法院起诉？

加班工资不能直接向人民法院提起民事诉讼，应当履行仲裁前置程序。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）法释（2006）6号第三条规定：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

问题五：公司破产分配中，加班工资是否属于优先债权？

实践中有争议。《中华人民共和国破产法》第一百一十三条：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： (一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； (二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； (三)普通破产债权。

问题六：加班和值班的区别是什么？

加班，是指劳动者在正常的工作时间之外，仍然在用人单位从事经营生产等工作。加班属于劳动法中的法律术语，是劳动者超出正常工作时间，在原本应该休息的时间内进行的工作，是额外增加的工作时间。

《劳动合同法》第三十一条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”

值班，是指用人单位因防火、防盗、消防、休息休假日等需要，要求劳动者在正常工作时间之外承担与劳动者本职工作无关联的活动。值班虽然是在劳动者正常工作时间之外，但从事的不是经营活动，不属于工作范畴。劳动法中没有谈到过值班，值班也不属于法律术语。

无论是加班还是值班，劳动者在用人单位的生产经营时间之外都付出了额外的精力和时间。但在本质上却截然不同，即加班是工作，值班不是工作，是看家护院。加班做的事情和正常的工作时间做的事情是一样的，而值班多为接听电话、巡逻、看门等临时性的非生产性、非经营性的工作内容，劳动强度低，往往可以休闲甚至睡觉等。

特殊情况：保安、门卫等24小时在用人单位吃住的，用人单位如果不能提供休息和睡眠的场所，应当将适当扣除就餐等时间外的时间算作加班时间来计算加班费；如果可以提供休息和睡眠的场所，则除了扣除就餐时间，再适当扣除睡眠时间外，超出8小时则视为工作时间。至于上述扣除的时间，仲裁机构、人民法院往往基于案件具体情况酌情予以扣除。

二、关于劳动关系

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，2005年5月25日）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

案例一：网约工劳动争议案

通过App和客户建立联系提供劳动服务算不算和App建立了劳动关系? 7名“网约工”将“好厨师”平台的经营者上海乐快信息公司申请劳动仲裁要求确认劳动关系等。8月9日，,北京市朝阳区人民法院进行了审理。

2014年，由乐快信息公司经营的互联网私厨平台“好厨师”APP上线，用户可以通过该平台预约厨师上门服务。邓先生、孙先生等7人通过朋友介绍作为厨师进驻了该平台，通过该平台接单后为公司客户提供私人厨师服务。

孙先生等称，经朋友介绍入职乐快信息公司，任其旗下互联网私厨平台“好厨师”APP的厨师一职，约定月工资5000元，每天工作的时间从上午10时至晚上6时。与公司未签订劳动合同，公司未为他缴纳社会保险，未支付加班费，也未安排休年假，并于2015年10月28日违法解除了劳动关系。认为与平台间已构成劳动关系，因公司违反劳动法提出索赔。

乐快信息公司辩称，双方签订有商务合作协议，孙先生等通过公司旗下的“好厨师”APP平台，根据客户需求提供服务，是否接单及工作时间均自行掌握，其不坐全班，亦不接受公司管理，通过接单获得奖励，APP平台只是提供渠道，双方并非劳动关系。合同中约定，彼此承认双方法律关系是合作关系，借助APP平台和客户提供临时性劳务合作，不存在隶属行政关系，不存在直接、间接劳动关系。平台提供客户资源，收取渠道费用，双方实现共赢。而平台为厨师们调配客户的行为是合作，没有约定不服从的后果，只对劳动成果监督。

劳动关系核心：具有人身和经济双重隶属性质

本案中，通过APP和客户建立联系进行的劳动服务算不算和APP建立了劳动关系是双方矛盾的中心点。

江苏法德永衡律师事务所律师刘秋苏在接受《人民法院报》专访时认为，实践中，劳动关系与劳务关系、雇佣关系、承揽关系、代理关系、委托关系等容易混淆。如果是劳动者和用人单位建立了劳动关系，则必然要有人身和经济上的双重隶属关系，这是劳动关系最本质的属性。如果个人不接受公司的管理和支配，而是有业务时接受公司安排的业务，无业务时则自由活动，自行决定去做什么，或者接受其他的业务，甚至可以拒绝公司安排的业务，缺少人身的依附性，双方应该是一种松散的合作关系。

据了解，现实生活中，保险代理人和保险公司之间是代理关系，邮政企业与邮政业务代办员之间是委托合同关系，它们都不属于劳动关系。此时，个人和公司的关系实际上是平等的协商之下的合作，都不受劳动法中强制性规范的调整。

“本案的关键问题是，私家厨师是否可以自行决定接单，是否服从公司的支配和管理，其劳动是否为独立的劳动。”刘秋苏说，只有“你是我的人”，也就是说单位要管理个人，个人要服从单位的工作安排，个人的行为要受到单位的支配和管理，要遵守单位的规章制度，要通过自身的劳动获取单位定期发放的劳动报酬，才可以认定为劳动关系。

案例二：十堰血案

2015年9月9日上午，湖北省十堰市中级人民法院发生血案，一劳动争议案件当事人胡庆刚持刀刺伤刘坦、郑飞、刘占省、胡韧四名法官。据报道，胡庆刚在接受审讯时称，行凶原因是因为不服判他败诉的二审裁决，“你说我败诉，你要说出个原因来”。

关于双方举证情况的分析

1.对于“工作服”，未作出令人信服的判决理由。

2.一审判决书对于原告多个证据一、三、五未给出判决理由，说理苍白乏力。

3.经审理查明仅仅简单描述仲裁经过与结果，留下大量疑问。

三、劳动人事争议案件的调解依据

劳动法（第七十七条）

第七十七条用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。

调解原则适用于仲裁和诉讼程序。劳动争议调解仲裁法（第四十一条、第四十二条）第四十一条当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。

第四十二条仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。