农村土地法律研究（二）：宅基地使用权
宅基地是农村建设用地的主体，是推进农村“三块地”的改革的重点。由于与小产权房的命运休戚相关，农村宅基地改革的框架和路径受到广泛关注。
基于我国宪法的规定，“土地归国家或集体所有”，因此，任何宅基地改革都只涉及宅基地使用权的改革。而所谓的宅基地使用权是指公民个人在国家或集体所有的宅基地上所享有的建造房屋以使用居住的一种物权。宅基地使用权是从集体组织拥有的宅基地所有权中衍生出来的一项用益物权。
目前，我国农村的社会保障制度尚未健全，使得宅基地使用权虽然作为一项村民的私权，却更主要承担对农民的社会保障功能。正是这种社会保障与私有财产的定性冲突，导致了对于宅基地使用权的性质、流转等方面产生了理论上的争议。
宅基地使用权的取得
（一）“一户一宅”与宅基地使用权人
我国《土地管理法》第62条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。这就在我国确立了“一户一宅”的原则，即“农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地”1。具体地说，“一户一宅”是指农村村民一户拥有一处宅基地，由户主申请宅基地使用权，登记在户主名下，且由户主作为整个农户成为宅基地使用权人的代表。
尽管宅基地登记在户主名下，但是宅基地使用权的应归于整个农户而非户主个人。首先，与建设用地使用权不同，无论是《物权法》和土地管理法等法律法规，均未明确宅基地使用权的主体。《物权法》并未要求设立宅基地使用权需要登记，只是规定“经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”所以，宅基地登记在户主名下并不能产生宅基地使用权的主体是户主的法律效果。其次，根据法律的规定以及实务中的操作，宅基地保障农户中所有成员的居住权利，而非仅仅保障户主，而且宅基地使用权并不受任一农户成员（包括户主）死亡事实所影响，只要这一农户有任一村民存在即为农户存在，此农户仍拥有宅基地使用权。因此，宅基地使用权人应为农户。
（二）宅基地使用权的取得
《物权法》未对宅基地使用权的取得程序进行规定，《土地管理法》第62条第3款规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《关于加强农村宅基地管理的意见》第4条规定：“对农村村民住宅建设利用村内空闲地、老宅基地和未利用土地的，由村、乡镇逐级审核，批量报县(市)批准后,由乡镇逐宗落实到户。”由此可以看出，我国村民宅基地是先由集体经济组织核准，后逐级报送至县级人民政府审批后获取。
与建设用地使用权不同，宅基地使用权的取得有以下两个特点：
（一）宅基地使用权的取得是无偿的且永久的
宅基地使用权的取得具有对农民提供基本住宅保障的功能，因而农户取得宅基地使用权为无偿取得，无须缴纳任何费用，只需满足法律规定的申请条件及相关规定对面积的要求。此外，农户对取得的宅基地使用权具有使用的永久性，没有时间限制，即使是宅基地上的房屋消灭，宅基地使用权依然可以存在，可以重新建造房屋。宅基地使用权可以发生继承，保证农户能够永久保有对宅基地的使用权。当然，有得必有失，由于宅基地使用权在取得和功能的设定上都因其社会保障功能，这就产生宅基地使用权极为有限的处分权利，即只能随着对宅基地上房屋的转让而一并转让，并且转让后，该农户不得再申请宅基地使用权。
（二）宅基地使用权无需履行登记手续
《物权法》规定，设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。相形之下，《物权法》对于宅基地使用权的登记，仅仅规定，“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”也就是说，《物权法》对于设立宅基地使用权，并无强制登记的要求。
就此，笔者认为，我国法律之所以未明确宅基地使用权以登记为生效要件，主要有以下三个原因：第一，是与宅基地使用权设立审批制度相衔接的，这是宅基地使用权不同于其他用益物权设立的特别之处，通过审批即为设立，审批才是决定宅基地使用权能否设立的最后程序。第二，宅基地使用权不允许自由物权变动，且农户的宅基地使用权具有永久性，不存在转让的问题，也就无须登记，即便是允许宅基地使用权在集体经济组织内部变动，也仅涉及集体经济组织内部权属的变更，不会带来主体之间较大的物权变动。最后，也是考虑到目前各地宅基地使用权的登记现状，存在诸多宅基地使用权未登记及登记不完善的状况，若以登记为生效要件，会使许多农户的宅基地使用权处于未生效状态。
基于此，笔者认为，宅基地使用权的设立应理解为自被审批机关核准之日起设立，即便未经登记也不会对宅基地使用权的设立产生影响。
宅基地使用权所涉
买卖合同的效力
宅基地使用权不同于其他用益物权，其处分权极为有限。我国法律仅仅承认宅基地使用权随房屋所有权一并物权变动，对于其他处分类型和方式，均未有明确规定。以相关政策和司法实务为参照，我国宅基地使用权买卖可分为二种类型：
（一）同一集体经济组织成员之间的转让
我国相关立法及有关规定，并未禁止宅基地使用权在同一集体经济组织成员之间流转，而在司法实践中，这种流转方式合法性已逐渐得到认可。
2011年《最高人民法院关于印发＜全国民事审判工作会议纪要＞的通知》第15条第2款规定，“将宅基地上建造的房屋出卖给本集体经济组织成员以外的人的合同，不具有法律效力；出售给本集体经济组织成员的，应当符合法律、行政法规和国家政策关于宅基地分配、使用条件的规定。”此外，在2017年第八次全国法院民事商事审判工作会议中，关于农村宅基地上房屋买卖纠纷，形成以下意见：在宅基地改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理相关纠纷。在非试点地区，农民将其所有的宅基地上房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。由此，同一集体经济组织成员之间转让宅基地上的房屋，在符合买卖合同其他有效要件的前提下，原则上应为有效。
但在司法实践中，仍有部分法院认定此类买卖合同无效，理由是：如果已拥有宅基地使用权的村民在购买其他村民的宅基地房屋后，会形成“一户多宅”的格局，违反了我国“一户一宅”的原则。就此，笔者认为，这是对“一户一宅”原则的错误理解导致的。
首先，虽然根据《土地管理法》规定：农村一户只能拥有一处宅基地，但土地管理法并未明确“拥有”是指自始至终只能拥有一处宅基地，还是只是在申请阶段只能申请一处宅基地。就此，2010年国土资源部《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》中载明：“一户一宅”是指农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地。也就是说，国土资源部已将“拥有”解释为“申请”，即一户只能申请一处宅基地。因此，“一户一宅”仅限于宅基地使用权的初始取得，“一户一宅”不是对宅基地使用权继受取得的限制。
此外，2015年1月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》中指出：对因历史原因形成超标准占用宅基地和“一户多宅”等情况，探索实行有偿使用。2015年《深化农村改革综合性实施方案》中指出：探索宅基地有偿使用制度和自愿有偿退出机制，探索农民住房财产权抵押、担保、转让的有效途径。这从国家的政策指导方针上看，国家也已经认可了“一户多宅”情况的存在和合法性。
（二）向同一集体经济组织成员以外的农村村民及城镇居民转让
就此类转让，目前在司法实践中较多的做法是认定买卖合同无效，理由是宅基地使用权仅限于特定身份，仅为农村集体经济组织成员享有的权利，非本集体经济组织成员是无权取得的。
依照《最高人民法院关于印发＜全国民事审判工作会议纪要＞的通知》体系解释，除城镇居民之外，该条所称“集体经济组织成员以外的人”还应当包括本集体经济组织成员以外的其他农村村民。为避免不必要的争议，最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要》(2015年4月征求意见稿) 第35条又进一步明确指出“对于宅基地流转处于非试点地区的，农民出售其宅基地上的房屋给城市居民或者出售给不同农村集体经济组织成员，该房屋买卖合同一般应认定无效”。
在地方性相关司法规定中，《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2012年3月5日) 第13、14条规定，城镇居民、法人或其他组织购买农村集体所有土地上建设的房屋签订的房屋买卖合同应当认定为无效合同；除非买受人在一审法庭辩论终结前取得出卖人所属的农村集体经济组织成员资格且符合其他购买条件，非同一农村集体经济组织成员之间签订的房屋买卖合同，也应当认定为无效合同。
因此，村民向非同一集体经济组织的农村村民或城镇居民出售宅基地房屋及宅基地使用权的，一般应认定无效。
宅基地使用权的抵押
我国对宅基地使用权抵押问题并没有专项的法律进行规制，其相关内容粗略地散落在几个法律之中。
《土地管理法》第六十二条规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。根据房地一体的原则，此条似乎也默认了宅基地使用权的出卖和出租。但《土地管理法》的第六十三条及四十三条明确提出，农村集体所有的土地使用权不得流转给非集体经济组织成员用于非农建设。这表明非集体成员不具有买卖集体土地使用权的资格，即使非集体成员通过其他方式获取了宅基地使用权，其权利也得不到保护。就此，结合我国《土地管理法》立法目的，其对宅基地使用权的抵押是不支持的。
与此相呼应，1995年出台的《担保法》对宅基地使用权进行了较为明确的限定。根据其第34条规定：“村民可以将宅基地上的房屋及其他地上定着物进行抵押。”该条与《土地管理法》的第62条相呼应，表明宅基地上的房屋及其他地上定着物是可以被抵押的，宅基地使用权似乎也可因此一同被抵押。但其又在第37条规定宅基地使用权不得抵押，明确表明了其对宅基地使用权抵押持反对的态度。2007年出台的《物权法》规定，“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”，基本上承袭了《担保法》的规定，即限制宅基地使用权单独抵押。
在司法实践中，根据《人民法院报》刊载的“江苏徐州铜山区法院裁定铜山农村信用合作联社诉谢广元等实现担保物权案”的裁判要旨，“法律规定宅基地使用权不得设定抵押，但对宅基地上的合法建筑物却并未禁止抵押。结合国家关于赋予农民更多财产权利、开展农村承包土地经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的政策精神，农村宅基地上建筑物抵押权的实现虽然存在一定风险，但并不妨碍抵押行为本身的合法有效性”，就此，宅基地房屋抵押的合法性无论在法律上还是在实务中，均已得到认可。
但是，笔者注意到，由于受到宅基地不得单独抵押且不得转让给非同一集体经济组织成员的限制，前述宅基地房屋抵押权的实现难度较大，而且价值及其有限。
在前述“江苏徐州铜山区法院裁定铜山农村信用合作联社诉谢广元等实现担保物权案”中，撰文的法官同时指出，“农村宅基地上合法建筑物设定的抵押权，是一种有限制的抵押权，即这种抵押只是对宅基地上的房屋抵押是有效的，效力不能及于该房屋占用范围内的宅基地使用权，一旦债务人不能清偿到期债务，债权人只能以抵押房屋的建筑材料作为动产优先受偿”。也就是说，宅基地房屋抵押权变现时，拟受让人只能出价获取房屋的建筑材料，而不能获取房屋本身，这使得房屋抵押的意义全部丧失，几无价值。
但是基于前述宅基地使用权可以在同一集体经济组织成员之间流转，笔者认为，基于相关法律规定以及法院处理类似案件的审判逻辑，与抵押给非同一集体经济组织成员的其他抵押权人不同，宅基地使用权上房屋的抵押在同一集体经济组织成员之间应当是可以实现典型意义上的抵押价值。
宅基地的“三权分置”改革
当前，宅基地实行所有权、使用权“两权分离”，所有权属于集体经济组织，使用权为集体经济组织内成员依法在集体所有的宅基地上享有的建造房屋以使用居住的权利。为探索和改革现行宅基地法律制度，2018年中央一号文件提出，应当探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。
实际上，“两权分离”和“三权分置”下宅基地所有权并无差异，都是指集体经济组织作为所有者对宅基地享有的占有、使用、收益和处分的排他性完全权利，宅基地农户资格权和使用权才是“三权分置”改革的关键。
“三权分置”下的宅基地农户资格权、使用权对应于土地承包权、经营权，农户资格权以延续土地的居住保障功能为功能定位，明确了获取宅基地的资格，是一种身份性权利，并非财产权；而宅基地使用权以促进农村发展、实现农民增收为功能定位，应为一项真实的物权。
（一）保障农户资格权
对于宅基地农户资格权，其主要特征如下：
一是作为成员权，它属于一种身份性权利，承担着重要的居住保障功能；二是权利主体必须为本集体经济组织内成员；三是作为一种身份性权利，其流转必须受到严格限制，通常只允许其在本集体经济组织内流转；四是当权利人所在家庭完全脱离集体经济组织，转为非农户口时，可主动放弃该项权利，将其有偿归还给集体。2
宅基地农户资格权和土地承包权功能类似，前者是为了保障农民基本居住权利，后者则起到基本社会保障功能。现阶段在多数农村地区，宅基地仍承载着重要的居住保障功能，因而宅基地农户资格权也应保持长久不变。农户有权自愿有偿放弃资格权或将其流转给集体经济组织内成员，但应以其在城市稳定就业和稳定居住为前提，不得以退出宅基地资格作为农民进城落户的条件。
（二） 适度放活宅基地使用权
对于宅基地使用权，其主要包括如下特征：
一是作为用益物权，它属于实实在在的财产权，承载着促进农村发展、实现农民增收的功能；二是理论上本集体经济组织之外的社会群体也可成为其权利主体；三是作为一项财产性权利，其可以通过出租、赠与、继承和抵押等方式自由流转；四是它属于有限期物权，存续期限由宅基地农户资格权权利人和使用权权利人约定。
与承包地的“三权分置”要求“放活经营权”不同，在中央一号文件中，宅基地使用权被明确为“适度放活”，即在风险可控范围内适度放活宅基地使用权，赋予农民更多财产权益。但考虑到宅基地的敏感性，宅基地使用权在向非集体经济组织成员流转时，必须限定流转期限，防止“流转”变性为“买卖”，同时严格限定用途，禁止城里人购买宅基地用于房地产开发、建设别墅大院和私人会馆。3
尽管“三权分置”已经成为新一轮宅基地制度改革的基本方向，但宅基地“三权分置”尚处于中央政策号召阶段，不仅没有法律保障，也缺乏具体政策支持。因此，推行宅基地 “三权分置”，除了从立法角度提供必要法律保障外，还需从农户资格权和使用权 “两权”登记、农户资格权有偿使用退出、使用权抵押运行以及风险防范等方面设计一系列配套政策，才能有效发挥其政策价值。
宅基地使用权是一项主要带有社会保障性质的用益物权，设立的目的是为农民提供安身立命的住所，将仍然发挥保障农民基本生存居住权益的功能，但农村经济的发展及农民对利用自有财产创造价值的利益需求，对放宽宅基地使用权物权变动产生了现实诉求。
2019年中央一号文件指明，要“加快推进宅基地使用权确权登记颁证工作，力争2020年基本完成。稳慎推进农村宅基地制度改革，拓展改革试点，丰富试点内容，完善制度设计。抓紧制定加强农村宅基地管理指导意见。研究起草农村宅基地使用条例”，这对2018年中央一号文件中提出的“宅基地所有权、使用权、资格权三权分置”是一种政策的延续和强化。中央相关文件的密集出台，对宅基地改革指明了未来制度设计的方向，但如何对相关土地法律法规进行修订和补强，仍需进一步的研究和实践才能实现。
注释
1：源自2010年国土资源部《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》
2：陈振、罗遥、欧名豪 《宅基地“三权分置”：基本内涵、功能价值与实现路径》 “农村经济”2018年第11期。
3：出自2018年中央一号文件：《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》
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郑晓槿律师毕业于北京大学，取得法学本科及诉讼法硕士学位，并获取美国明尼苏达大学LLM学位。中国及美国纽约州执业律师。
郑律师的执业领域为房地产开发、房地产投融资、基金投资以及外商投资并购。2009年获得ALB China Law Awards年度最佳房地产交易奖及年度最佳债券交易奖提名，并于2014年被LEGALBAND评选为房地产与建设工程领域后起之秀。
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