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背信损害上市公司利益罪初探
背信损害上市公司利益罪是《刑法修正案（六）》新增的罪名，作为第169条的增加条文之一，并置于破坏社会主义市场经济秩序罪这一类罪中，主旨是为惩治上市公司管理人员、控股股东、实际控制人以无偿占用或者明显不公允的关联交易等非法手段侵占上市公司资产，严重损害上市公司和公众投资者合法权益的行为。
一、犯罪构成
传统的公司法理论认为诚信义务与股东无涉，仅适用于董事、经理等公司的高级管理人员，因为他们在公司结构上掌握广泛的权利，其行为对公司有较强的影响。如我国《公司法》明确规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
但在现代公司制度中，尤其是在股份有限公司中，为了确保公司的运营效果，大多数公司基本上都实行所有权与经营权分离的运营模式。这种模式使得控股股东、公司的实际控制人很容易利用其独特的控股地位，运用其权力，通过关联交易来转移资产、收益，侵占上市公司及其中小股东权益。鉴于这种情况，修正案特别规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”“犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
2、本罪犯罪主观方面只能由故意构成，过失行为并不成立本罪。本罪的故意就是行为人明知自己实施的是背信行为，明知自己的行为会对上市公司造成财产上损害的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。由于经济活动中存在一定风险的客观使然，如上市公司的董监高是基于对经济市场判断的失误，从而导致决策失误处分财产的，则欠缺相应的主观故意，即使处分公司财产给上市公司利益造成重大损失，也不能以本罪追责。
3、本罪侵犯客体是复杂客体，主要客体是市场经济管理秩序，次要客体是上市公司及其股东和债权人的合法权益。行为人无偿或以明显不公平的条件向他人提供资金、商品、服务或其他资产；或者无正当理由放弃债权、承担债务都会导致上市公司资金减少或者危害资金的增加。所以行为主体在违背“忠实义务”实施背信行为时必然会侵犯公司股东和债权人的合法权益这一次要客体。
4、本罪的客观方面有以下表现：
（1）本质特征是违背了对公司的忠实义务。“忠实义务”，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应竭尽忠诚，必须为公司的最佳利益和适当目的行事。当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司利益为重；他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其掌握的公司财产，其行使权力的目的必须是为了公司的利益。如果其违背对公司的忠实义务，操纵上市公司进行违法行为，则将涉嫌成立本罪。
（2）必要条件是利用职务上的便利。由于董事、监事、高级管理人员都是对公司拥有一定管理职责的人员，分别拥有决策权、监督权、执行权，只有在上述主体利用了职务形成的便利条件，才成立该罪。
（3）本罪属于结果犯，确切的说属于“结果要件犯”。只有行为人的背信行为致使公司财产直接遭受重大损失方可成立本罪。需要注意的是，刑法第169条之一采用列举式的方式描述了本罪的罪状，同时在第（六）项中采用兜底方式规定了“采用其他方式损害上市公司利益的”行为。根据刑法的体系解释和目的解释的方法，该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。
二、追诉标准
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；
（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；
（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。
三、实务案例
究其原因，一是背信损害上市公司利益罪的构成要件较为苛刻，需要同时满足违背忠实义务、利用职务便利、操纵公司的5种不正当关联交易行为、造成上市公司重大损失并且限制犯罪主体为上市公司的董、监、高等高级管理人员，须同时满足才能进行定罪量刑。如《刑事审审判参考》第824号，于在青违规不披露重要信息案，其虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但鉴于其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏琼花造成实际损失，因此其行为不构成背信损害上市公司利益罪。 二是行为人为掩盖其背信行为往往会产生一系列辅助行为，而这些辅助行为同时又触犯刑法。如（2017）闽0703刑初122号，某股份公司副总经理兼某化工有限公司总经理童某，虽以涉嫌背信损害上市公司利益罪被刑事拘留，但最终以合同诈骗罪和挪用资金罪被判处。
四、国外相关规定
美国于20世纪率先确立了控股股东的诚信义务。在美国法律中，控股股东（controlling shareholders）如充任董事或经理人，则在职位上应对公司负起受任人义务（fiduciary obligations），主要为注意义务与忠实义务。即使控股股东并不担任公司的董事或者经理人，但当其对公司行控制力时，则该股东必须对少数股东负起类似董事之受任人义务。换言之，控股股东必须节制其控制力以获取特别之私利或少数股东之利益，否则应承担法律责任。但依照美国法律，单纯持有较多股权的股东，并不因此使该股东对其他股东负受任人义务中之忠实义务与注意义务，只有在其行使控制力时，忠实义务才开始。
五、风险防控
2、对于忠实义务主体而言，当其决策具有一定商业风险的时候，为了防止其可能衍变为本罪的刑事风险，可以将相关经营行为变为公司意志的认可，即将相关决策提交股东大会或者董事会决定，由公司对该决策进行充分的决议。
六、结语
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