非法经营罪无罪裁判要旨（下）
文 / 江苏法舟律师事务所 刘康
13、理由：现行法律及相关司法解释对非法经营的行为做出了明确的列举性规定，其中并没有列明房地产开发企业在“五证”不全的情况下销售商品房即构成非法经营罪。
某公司、段某某非法经营一审刑事判决书，（2017）冀0108刑初300号
无罪裁判要旨：本院认为，被告单位河北开发有限公司、被告人段某某在未依法取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的情况下，开发并对社会销售商品房，事实清楚，证据充分。但非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，现行法律及相关司法解释对非法经营的行为做出了明确的列举性规定，其中并没有列明房地产开发企业在“五证”不全的情况下销售商品房即构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第三条之规定“法律明确规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，因此被告单位被告人段某某的行为不构成非法经营罪，故公诉机关的指控不能成立。
14、理由：原审未对周泽伟经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规。
周泽伟非法经营再审刑事判决书，（2018）豫1324刑再3号
无罪裁判要旨：本院认为，有新的证据证明原审被告人周泽伟于2013年8月26日取得《危险化学品经营许可证》，其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对周泽伟经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人周泽伟未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，故原审被告人周泽伟的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周泽伟犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。原审被告人周泽伟关于其行为不构成非法经营罪的辩解成立，检察机关关于周泽伟的行为不构成非法经营罪的意见正确，本院予以采纳。
15、理由：本案中，行为人对某楼中房屋的销售没有预售房许可证是客观事实，但《城市商品房预售管理办法》是部门规章，而非“国家规定”。《房地产管理条例》属于“国家规定”，但在法律责任一章中并无明确的指向性条款和非法经营罪进行结合，亦无法构成完整的犯罪构成要件。
顾辉非法经营罪再审刑事判决书，（2019）苏刑再3号
无罪裁判要旨：本院认为，王月亮没有遵守补充协议关于售房款“由甲乙双方签字使用”的规定，将售房款用于建筑购材、工资等，而是将擅自销售房屋的部分收入据为已有，导致江淮医药综合楼工程产生纠纷，顾辉为此申请仲裁。足以证明王月亮的售房行为不代表桓海公司，顾辉主观上对王月亮预售房屋不明知；尤其是在购房户群体性上访事件发生后，顾辉在王月亮销售房屋的7份售房协议上签字，是根据维稳办传达县长的要求，为了稳定上访人的情绪，平息事态，不是对王月亮违规售房行为的认可。
二、关于原裁判认定王月亮售房得款共计人民币683.6002万元抵扣江淮医药应付工程款的事实是否清楚的问题
经查，（一）原始案卷显示，第一，王月亮经手销售房屋40套，仅有7份合同为证，缺少33份的售房合同、原始发票等相关书证证实。
第二，原一、二审法院采信的检察机关提供的清单，没有证据来源说明、大部分是手写数字，缺少相应的购房协议、收款收据相印证，不能作为证据使用，683.6002万元的数额如何计算出来的证据不充分。
第三，原裁判认定王月亮售房款全抵扣工程款的事实，仅有王月亮本人的证言，缺少购房户、购房协议、票据等完整的证据链予以印证，并且缺少作为与顾辉犯罪数额的关联证据。
第四，涟水县公安局经侦大队出具的《情况说明》证实，顾辉未能卖出其他非法开发房屋，致无法查清并计算涉案中的其他违法所得。
（二）顾辉与涟水县交通投资有限公司签订的转让协议，与涟水县人民政府签订的相关协议证明，顾辉在被羁押期间，已将涉案土地的使用权及其地上附着物、连同仲裁赔偿款、预售房合同、收款收据原件等全部转让。
本院认为，原裁判认定王月亮销售房款683.6002万元抵扣工程款的事实不清、证据不足。
三、关于顾辉的行为是否构成非法经营罪的问题
经查，江淮医药项目系涟水县人大办公室招商引资项目。顾辉与桓海公司签订建设工程施工合同及补充协议后，办理并持有一系列涟水县发展计划委员会、国土资源局、规划局、建设工程管理局、建设局、物价局的部门批文；但尚未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证。
《房地产管理法》第六十八条规定的法律责任中并未涉及犯罪与刑罚。国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条、建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第十三条规定的法律责任均属于行政处罚，不涉及刑事犯罪。
本院认为，第一，顾辉在主观上处于对上述批文、与桓海公司签订合同并积极履行的合理信赖之中，不存在刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生”的违法性认识。因此，顾辉主观上不具有非法经营的犯罪故意。
第二，刑法第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该条明确将部门规章中的违法行为排除在犯罪构成之外。
第三，刑法第二百二十五条中“违反国家规定”是认定非法经营罪的前提，是立法设立的空白罪状。非法经营罪具有违反行政法规、触犯刑法的双重违法行为。认定是否构成非法经营罪时，应当运用国家规定的行政法规中确定的禁止性规定、构成犯罪的条款补足该罪构成要件。即，凡在行政法规中明确规定“构成犯罪的，依法负刑事责任”的，根据规定具体条款指向的犯罪类别，并且由行政执法机关将案件移送司法机关处理的，才可以依据刑法具体条款定罪。本案中，顾辉对江淮医药综合楼中房屋的销售没有预售房许可证是客观事实，但《城市商品房预售管理办法》是部门规章，而非“国家规定”。《房地产管理条例》属于“国家规定”，但在法律责任一章中并无明确的指向性条款和非法经营罪进行结合，亦无法构成完整的犯罪构成要件。而运用这些条款，则必须运用“国家规定”的行政法规中确定的禁止性条款，补足刑法第二百二十五条空白罪状第（四）项兜底条款的犯罪构成要件，必须符合罪刑法定原则。
第四，适用刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，有关司法解释未作明确规定的，不能在已有司法解释的规定外任意作出认定。本案中，原裁判认定顾辉在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证的情况下，将江淮医药综合楼4套房屋以商品房名义对外出售的行为违法。但是，相关房地产管理法律法规并无追究刑事责任的条款。因此，不能作为犯罪行为追究其刑事责任。
综上所述，本院认为，原裁判认定原审上诉人顾辉犯非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。原审上诉人顾辉的辩解、辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见均成立，本院均予以采纳。原公诉机关指控顾辉犯非法经营罪的罪名不能成立。
16、理由：对于通源公司基于主客观原因未能取得药品经营许可证的行为进行评价，应当综合本案犯罪的社会危害性、原因、被告人情况、认罪态度等诸多情节来判断，本着谦抑、审慎、善意的原则，对是否必须施以刑事处罚的必要性进行考量，对于可通过民事、行政法律手段妥善处理的，不必要使用刑事强制措施，尽量限制和减少刑罚权的适用。同时，考虑社会危害性和刑事处罚必要性，则是本案的法律效果。
李健民、谢明全、谢通祥等非法经营罪一审刑事判决书，（2019）川1302刑初282号
本院认为：一、通源公司违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营医用氧气，扰乱市场秩序，事实清楚、证据充分，其行为构成非法经营罪。理由如下：
1、《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、根据《刑法》第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
医用氧气属于药品。《中华人民共和国药品管理法》由全国人大常委会制定，第五十一条规定，从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。在案证据显示，通源公司在未取得药品经营许可证的情况下经营医用氧气，违反了国家规定。
3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
二、通源公司成立单位犯罪。理由如下：
在案证据显示，通源公司成立于2008年3月17日，业务包括三大部份：一是经营工业用氧、乙炔、氮气、二氧化碳、氮气零售，二是为南充永久气体公司向南部县人民医院运输医用氧气，三是自行销售医用氧气。故李健民等人成立公司的目的不是为了实施违法犯罪活动。
《刑法》第三十条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”，故通源公司属于刑法意义上的企业单位。
以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。
从现有证据看，被告人李健民、谢明全、谢通祥作为公司员工，各自联系医院，进行结算的行为属于公司经营过程中的一种正常经营模式，不影响单位行为的成立。被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊均系单位犯罪中的直接负责的主管人员。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第283条的规定，在建议人民检察院对犯罪单位补充起诉的情形下，如果人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。我院已于2019年6月19日向顺庆区人民检察院去函，建议公诉机关对南部县通源气体有限公司补充起诉，在七日内顺庆区人民检察院未补充起诉。
通源公司自2008年3月成立至2018年5月初，法人代表一直为李健民，2018年5月初法人代表变更为谢通祥，但是公司还是按照以前的模式在运营，因此通源公司一直以来的实际负责人为李健民。被告人李健民经公安机关传唤，主动到案，如实供述通源公司在未取得药品经营许可证的情况下经营医用氧气的行为，并表示服从法院的判决，其行为构成自首，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首”之规定，本案应当认定单位自首，被告人谢明全、谢通祥、周俊可以视为自首。
三、适用兜底性条款裁判的规则
《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款。
1、适用兜底性条款规定应当考虑的因素
（一）从犯罪特性上分析，犯罪行为应当具有刑事违法性、严重社会危害性、应受刑事处罚必要性
第一，刑事违法性上看，本案李健民等人没有办理药品经营许可证而销售医用氧气，确实违反了《药品管理法》的相关规定，违法经营的数额也达到立案标准。但行政违法并不等同于刑事违法，是否构成犯罪还要看其行为是否符合定罪的特征和构成要件。
第二，严重社会危害性上看，入罪行为应具有与前三项规定行为严重程度相当的社会危害性，严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。本案李健民等人销售医用氧，虽然没有取得许可，形式上属于违法经营。但该行为没有影响到国家医用氧气生产、购销市场秩序、安全，故李健民等人的行为达不到严重扰乱市场秩序、情节严重的程度与非法经营罪的社会危害性相当。
第三，应受刑事处罚的必要性上看，李健民等人的行为客观上在医用氧经销商和医院之间起到了桥梁与纽带的作用，减轻了医院购买医用氧运输环节负累，促进流通，有益于民众的身体健康；也没有囤积居奇、获取暴利，损害经销商利益，在李健民等人自行销售部份中，有的提供了南部县通源气体有限公司与阆中长平工贸有限公司的《医用氧代销授权委托书》。没有应受刑罚处罚的必要性。
（二）遵循“罪刑法定”原则严格解释兜底性条款的内容和范围
1、兜底性条款在发挥其堵截犯罪功能时，必须遵循法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延，不到不得已时不用的规则。认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应有必要的限定。与非法经营罪明确列举的前三项行为比对分析，医用氧气不属于《刑法》第二百二十五条规定的专营、专卖物品，也不属于限制买卖的物品。构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：其一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必要前提。即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是与未经许可经营专营、专卖或限制买卖物品等具有相同性质的行为，侵害的法益应当相同。其二，严重扰乱市场秩序（包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序）且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。
2、市场准入秩序的变化。2001年修订的《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”要求药品经营“先证后照”。
2014年8月19日，国家工商总局出台了《关于做好工商登记前置审批事项改为后置审批后的登记注册工作的通知》。
2015年修订的《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”该条删除了原2001年《药品管理法》第十四条第一款中的“凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。”要求药品经营“先照后证”。
2019年修订的《中华人民共和国药品管理法》第五十一条规定“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方药品监督管理部门批准，取得《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”
通源公司经营医用氧的行为发生于2008年至2018年10年间。南部县工商局于2008年在通源公司未取得药品经营许可证的情况下，核准通源公司可以经营医用氧气，违反了《药品管理法》的规定，而同种行为发生在2015年后，又符合《药品管理法》的规定。企业在先办理工商登记后再经过行政许可，市场准入秩序变化的重要意义在于有利于市场主体更便利更快捷进入市场从事经营活动。
四、刑罚的衡量
1、2018年12月19日最高人民法院【关于发布第19批指导案例的通知】(<2018>338号)中的指导案例97号，王力军非法经营再审改判无罪案中的裁判要点“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；……”
审判委员会认为，对于通源公司基于主客观原因未能取得药品经营许可证的行为进行评价，应当综合本案犯罪的社会危害性、原因、被告人情况、认罪态度等诸多情节来判断，本着谦抑、审慎、善意的原则，对是否必须施以刑事处罚的必要性进行考量，对于可通过民事、行政法律手段妥善处理的，不必要使用刑事强制措施，尽量限制和减少刑罚权的适用。同时，考虑社会危害性和刑事处罚必要性，则是本案的法律效果。
裁判结果：综上，审判委员会认为，被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊的非法经营行为，情节显著轻微危害不大。根据《中华人民共和国刑法》第十三条“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”规定，判决如下：
一、被告人李健民无罪。
二、被告人谢明全无罪。
三、被告人谢通祥无罪。
四、被告人周俊无罪。
17、理由：被告人曾飞翔本人并没有直接参与实施非法经营活动，投资人杨某某是与天津xx有限公司签订合同，投资款打入天津xx有限公司提供的账户，在天津xx交易所提供交易平台交易损失，没有证据证明被告人曾飞翔从投资人杨某某投资损失中获利。
曾飞翔非法经营罪一审刑事判决书，（2018）宁0106刑初318号
无罪裁判要旨：本院认为，天津xx交易所、天津xx有限公司的行为属于经营期货业务或变相从事期货业务。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。本案所涉交易不以实物交收为目的，不转移商品所有权，而是从”天矿油”、”再生铜”等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。天津矿产资源交易所提供交易平台、天津xx有限公司作为该所会员单位与投资人签订合同提供账户，收取交易”佣金”，上述两公司应当认定为经营主体，虽然商务部、天津市商务委员、天津市金融工作局答复，天津矿产资源交易所未申请或未取得原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质，但该公司及其股东的行为至今没有作为犯罪追究责任，公诉机关也不能提供当地行政监管机关对该公司”非法经营”性质认定或处罚的证据。且天津xx有限公司宁夏分公司系非法人机构，被告人曾飞翔系天津xx有限公司任命的分支机构负责人，并非天津xx有限公司股东或出资人，被告人曾飞翔本人并没有直接参与实施非法经营活动，投资人杨某某是与天津xx有限公司签订合同，投资款打入天津xx有限公司提供的账户，在天津xx交易所提供交易平台交易损失，没有证据证明被告人曾飞翔从投资人杨某某投资损失中获利。综上，被告人曾飞翔不构成非法经营罪。辩护人提出被告人曾飞翔无罪的辩护意见，予以采纳。
18、理由：个人放贷行为是否属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，目前亦无法律规定或司法解释明确规定。
徐秀梅、王兴国非法经营罪一审刑事判决书，（2019）新2201刑初256号
无罪裁判要旨：本院认为，被告人徐秀梅、王兴国使用从亲友、同事处借款及自有资金为本金，以营利为目的，按月息千分之十五的利率对外出借资金的事实清楚。控辩双方争议的焦点问题是该行为是否违反国家法律规定，构成非法经营罪。《中华人民共和国刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。虽然1998年国务院第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定了非法金融活动，但目前只将“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”列入非法经营罪，个人放贷行为是否属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，目前亦无法律规定或司法解释明确规定。公诉机关认为被告人未经批准，以营利为目的，向不特定对象出借资金，构成非法经营罪，没有法律依据，不予支持。辩护人关于二被告人无罪的辩护意见，予以采纳。
19、理由：现有证据未达到确实、充分并排除合理怀疑目的的证明要求，认定被告人犯非法经营罪的证据不充分，根据疑罪从无原则和有利于被告人的原则，应当宣告被告人胡健无罪。
胡健非法经营罪一审刑事判决书，（2018）青0105刑初165号
无罪裁判要旨：本院认为，公诉机关指控被告人有罪的证据，应当能够相互印证，形成完整的证据链。本案的焦点问题在于被告人胡健与阳光公司是职员关系还是挂靠关系，其销售、储存药品的行为是单位行为还是个人行为，其本人否谋取了非法利益，其行为是否属于非法经营。被告人胡健不认可指控事实，现有证据之间存在矛盾之处，不能相互印证。本案的现有证据，尚未达成刑事诉讼中的确实、充分并排除合理怀疑的证明要求，认定被告人胡健犯非法经营罪的证据不充分，根据疑罪从无原则和有利于被告人的原则，应当宣告被告人胡健无罪。辩护人关于认定被告人胡健的犯罪事实不清，证据不足，应承担举证不能的法律后果，宣告无罪的辩护成立，予以采纳。
20、理由：被告人非法经营宽带的行为，《中华人民共和国电信条例》没有明确规定可追究刑事责任，其他法律或司法解释也没有明确规定可追究刑事责任。
虞文国非法经营一审刑事判决书，（2017）粤1971刑初2759号
无罪裁判要旨：本院认为，公诉机关指控被告人虞文国非法经营宽带的行为构成犯罪缺乏依据，本院不予支持，理由如下：被告人虞文国非法经营宽带的行为，《中华人民共和国电信条例》没有明确规定可追究刑事责任，其他法律或司法解释也没有明确规定可追究刑事责任，故被告人虞文国非法经营宽带的行为，没有明确的法律规定为犯罪行为，公诉机关指控被告人虞文国的行为构成犯罪，本院不予采纳。综上，被告人虞文国无罪。
21、理由：本案中，审计报告只能证实涉案款项转出及转回的情况，但交易环节断裂不完整，无法证实买卖港币的事实，回款的资金是否系从赌场档口转回的无法确认。关于公诉机关提供的其他证据，无法形成完整的证据链条，不能证实指控的事实。
汤清明非法经营一审刑事判决书，（2016）津0116刑初20457号
无罪裁判要旨：本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚，即以非法经营罪定罪处罚。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中“国家规定的交易场所”是指根据目前我国有关的法律、法规的规定，外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。买卖外汇，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成买卖外汇行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。情节严重，主要是指买卖外汇的数额已经达到构成犯罪的追诉标准的行为，根据最高人民法院的司法解释，及天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》的规定：非法买卖外汇20万美元以上，违法所得5万元人民币以上的，即属于“情节严重”；非法买卖外汇100万美元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，属于“情节特别严重”。故非法买卖外汇不是行为犯，并非实施了买卖外汇的行为就构成非法经营罪，而是情节犯，数额标准必须达到“情节严重”或“情节特别严重”的标准。据此，公诉机关依据资金流动情况审计报告，指控汤清明2015年1月1日至2015年1月31日期间，组织他人非法买卖外汇金额为11923760元，后通过澳门地下换汇操控的境内银行账号将12404044元人民币转移到汤清明指控的银行卡内，以此方式获取非法利润48万余元，属于“情节特别严重”的情形，但未提供买卖外汇的交易对方的相关证据，买卖外汇的双方具体是如何交易的，并无直接证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零五条的规定：没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。据此，刑事诉讼法关于以间接证据定案做出了严格的规定。本案中，审计报告只能证实涉案款项转出及转回的情况，但交易环节断裂不完整，无法证实买卖港币的事实，回款的资金是否系从赌场档口转回的无法确认。证人都某上不同程度地参与了出资、办卡、转账、取款等行为，存在利害关系，出具的多次证言均未进行隔离询问，导致证言之间存在矛盾。且证人之间的关系、各自的心理、立场均不同，是否存在规避自身法律责任的情况，均使人产生了合理的怀疑。而其他关键证人汤某2（汤某3）、吕某、李某1、汤某1、刘某、周某1等人均未到案。证据显示在澳门取现换汇的持续时间较长，涉及人员众多，与本案公诉机关指控的2015年1月1日至2015年1月31日期间，在澳门取现换汇的人员是否存在交错、并存的情况，无法排除，根据现有证据亦无法剥离。关于公诉机关提供的其他证据，无法形成完整的证据链条，不能证实指控的事实。关于辩护人提出的管辖异议问题，公诉机关认为被告人汤清明及其下属利用在大陆办理的银行卡的优惠政策，在澳门取现采用多张银行卡，采取化整为零的手段，规避银行管理，后又化零为整转到国内，挣取差价，该过程是横跨大陆和澳门的，破坏了我国刑法所保护的法益，所以大陆的司法机关具有管辖权。因公诉机关指控被告人汤清明与他人预谋，后收集身份证件办卡等行为的地点是天津市滨海新区塘沽，所以本院依法受理符合法律规定。辩护人所提其他辩护意见中合理的部分，酌情予以采纳。综上，公诉机关指控被告人汤清明犯非法经营罪的证据不足，不能认定被告人有罪。
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