【说刑品案】损害商品声誉罪的司法认定
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广受社会关注的北京电视台“纸馅包子”虚假电视节目案，是以损害商品声誉罪定罪处罚的。根据刑法第221条的规定，所谓损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪是1997年刑法修订增加的新罪名，目前在司法实践中尚存在不少问题认识不统一。该案在认定上出现的争议，也在一定程度上说明有关其罪状等问题值得进一步研究。
一、“纸馅包子”虚假电视节目案及其裁判[①]
被告人訾北佳，男，1979年2月25日出生，汉族，出生地黑龙江省佳木斯市，大学文化，北京电视台生活节目中心《透明度》栏目临时工作人员。因涉嫌犯损害商业信誉、商品声誉罪于2007年7月16日被羁押，同年7月27 日被逮捕。
2007年6月，被告人訾北佳在担任北京电视台生活节目中心《透明度》栏目临时工作人员期间，通过查访，在未发现有人制作、出售肉馅内掺纸的包子的情况下，为显示工作业绩，化名“胡月”，纠集无业人员张沄江（另行处理），冒充工地负责人，多次到北京市朝阳区太阳宫乡十字口村13号院内，对制作早餐的陕西省来京人员卫全峰等四人谎称需定购大量包子，要求卫全峰等人为其加工制作。后訾北佳伙同张沄江携带密拍设备、纸箱及购买的面粉、肉馅等再次来到13号院，訾北佳以喂狗为由，要求卫全峰等人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余个“纸馅包子”。与此同时，訾北佳密拍了卫全峰等人制作“纸馅包子”的过程。在节目后期制作中，訾北佳采用剪辑画面、虚假配音等方法，编辑制作了虚假电视专题片《纸做的包子》播出带，并隐瞒事实真相，使该虚假电视节目于同年7月8日在北京电视台生活频道《透明度》栏目播出，造成恶劣影响，严重损害了相关行业商品的声誉。
公诉机关北京市人民检察院第二分院指控认为，被告人訾北佳捏造并散布虚伪事实，损害他人商品声誉，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十一条之规定，应当以损害商品声誉罪追究訾北佳的刑事责任，提请法院依法惩处。
被告人訾北佳对公诉机关指控其犯罪的事实不持异议，但辩称其制作节目的初衷是为了打击无证、照食品加工商贩，对节目播出造成的危害后果其始料未及。
訾北佳的辩护人提出以下辩护意见：訾北佳对损害他人商品声誉不具有直接故意，对其行为宜以民事赔偿或行政处罚的方式处理，而不宜上升到刑事责任的层次；訾北佳真诚悔罪，有良好的认罪态度，希望法庭予以考虑。
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人訾北佳作为电视台的临时工作人员，故意捏造事实，编制《纸做的包子》的虚假电视节目，并隐瞒事实真相，使虚假节目得以播出，造成恶劣影响。其捏造并散布虚伪事实的行为，损害了相关行业商品的声誉，情节严重，已构成损害商品声誉罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人訾北佳犯损害商品声誉罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于訾北佳到案后能够认罪悔罪，可对其酌予从轻处罚。被告人訾北佳具有多年从事新闻工作的经历，在明知没有制作、出售纸馅包子的情况下，故意捏造并散布虚假新闻，显见，对其行为及会造成损害相关行业商品声誉的后果具有故意心理，且情节严重，其行为符合我国刑法第221条规定的损害商品声誉罪的构成要件，应依法惩处，故对被告人訾北佳的辩解及其辩护人有关不宜追究被告人刑事责任的辩护意见，不予采纳。根据訾北佳的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，于2007年8月12日判决如下：被告人訾北佳犯损害商品声誉罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
一审宣判后，被告人訾北佳未上诉，检察院亦未抗诉，判决发生法律效力。
二、本罪的主体是否限于竞争性的生产者、经营者？
损害商业信誉、商品声誉罪是从反不正当竞争法中吸收而来，实践中多数情况下是竞争对手之间因一方严重违反反不正当竞争法规并给他方造成严重损失而构成本罪，即触犯刑法第221条之规定的行为人主要是与“他人”生产相同或近似商品或提供同类服务或近似服务的生产者和经营者。本案在审理中首先面临的一个问题是，被告人訾北佳系电视媒体从业人员，而非一般的生产经营者，且与商品声誉受损害一方不存在任何竞争性关系，也没有受其他不正当竞争对手的唆使或与之共谋后而行为，其能否成为损害商品声誉罪的主体。换言之，损害商业信誉、商品声誉罪的主体是否必须限于竞争性的生产者、经营者。
我国刑法学界有一种观点认为，损害商业信誉、商品声誉罪是法定犯，必须以违反反不正当竞争法规为犯罪成立的前提条件。[②]笔者认为，此观点值得商榷。《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。”可见，在反不正当竞争法规中，损害商业信誉、商品声誉行为，主要表现为经营者出于排挤竞争对手之目的而进行的丑化、贬低其他经营者商誉的活动。对实践中存在的非竞争对手如消费者、新闻单位或与商誉主体生产、经营无关的个人损害他人商誉的，不能援引此法条而只能依照民法通则第101条、120条即以侵犯法人名誉权方式追究侵权人民事责任。显然，反不正当竞争法调整的对象范围比较狭窄。正因为如此，1997年刑法在规定损害商业信誉、商品声誉罪时，没有将违反反不正当竞争法作为其构成要件，没有将损害商誉行为主体限定为经营者。所以，应当认定损害商业信誉、商品声誉罪不是法定犯，其犯罪主体应为一般主体，既可以是自然人也可以是单位。
司法实践中，损害商业信誉、商品声誉罪主要有以下两类主体：一是商誉主体的竞争对手、处于不利地位的同行以及其他生产者和经营者；二是与商誉主体没有竞争关系的其他主体，包括消费者、新闻、报刊、电视台等媒体及其从业人员等。这两类主体均可独立构成损害商业信誉、商品声誉罪。如果其他主体受经营者收买或唆使，故意在社会公众中散布捏造的虚伪事实，低毁和损害他人的商业信誉、商品声誉，且达到“给他人造成重大损失”或“有其他严重情节”程度的，则应认定其与经营者构成本罪的共同犯罪。
鉴于此，作为媒体从业人员的本案被告人訾北佳，显然能够依法独立构成损害商品声誉罪。虽然北京电视台客观上扮演了虚伪事实散布者的角色，但《透明度》栏目制片人、主编、工作人员等证人证言及被告人供述均证实，虚假新闻之所以能够播出系被告人“对北京电视台隐瞒了事实真相”。因此，本案不属于单位犯罪，而是自然人犯罪，即应以损害商品声誉罪追究訾北佳个人的刑事责任。
三、本罪的成立是否要求虚伪事实的捏造者与散布者必须为同一主体？
从刑法规定看，行为人在客观方面是“捏造并散布虚伪事实”。所谓“捏造并散布虚伪事实”，是指虚构不符合真相或者并不存在的事实，并进行传播，从而损害他人商业信誉、商品声誉。这里的“虚构事实”既包括全部虚构事实，也包括部分歪曲事实。“散布虚伪事实”既可以是口头的，也可以是书面的；既可以是公开的，也可以是通过小道消息秘密地散布；既可以是利用大字报、小字报，以及出版物、广播电台、电视台等传统媒介，也可以是利用互联网等新型媒介散布；既可以向不特定的对象散布，也可以向特定的多数人散布等。总之，“使不特定人或者多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚伪事实”。[③]但是，这里是否能够理解为虚伪事实的捏造者与散布者必须为同一主体才构成该罪呢？
笔者认为，不应当简单机械地理解该法律条文的规定。一般地说，虚伪事实的捏造者实施捏造行为的同时往往伴随着散布行为，但散布者不一定都是捏造者。不论行为人实施的是捏造行为，还是散布行为，都会对他人商誉造成损害，其行为的社会危害性是一致的。所以，捏造并散布虚伪事实，以及意图损害他人商誉，捏造虚伪事实后由他人散布或者明知是他人捏造的虚伪事实而散布，致使他人商誉受损，并造成重大损失或者有其他严重情节的，均可构成本罪。司法实践中，不能孤立地认定捏造者或者散布者的行为，进而简单地以捏造而未散布或者散布而非捏造为由，宣告行为人无罪；特别是在利用报纸、广播电台、电视台、互联网等媒介散布虚伪事实损害他人商誉的情况下，不能因为媒体把关不严散布了捏造的虚伪事实，就据此减轻或者免除虚伪事实捏造者的刑事责任（当然，媒体因把关不严或未尽到审查义务，可能需要承担相应的民事及行政责任；如果媒体明知是虚伪事实而散布，还可能需要承担单位犯罪的刑事责任），否则，就不能充分地保护商誉主体的合法利益，也不利于有效惩处商业诽谤行为人。本案即属于此种情况。
当然，由于刑法不承认过失损害他人商业信誉、商品声誉可构成本罪，故捏造虚伪事实后原本未打算散布，但由于意外情况而被他人散布开来，不能认定为本罪。此外，对于没有商业诽谤的故意，只是道听途说，以讹传讹，不负责任地讲一些有损他人商业信誉、商品声誉的话，甚至向有关部门、新闻单位反映内容失实的情况等，也不能认定为本罪。所以，判断行为人主观上有无损害他人商誉的故意，十分重要。
四、构成本罪是否必须出于直接故意？
从本案事实和在案证据看，被告人炮制“纸馅包子”虚假新闻主要是“为显示工作业绩”，客观地说，其行为意图并非在于损害他人商品声誉。但是，具有多年从事新闻工作经历的被告人，在未发现有人制作、出售纸馅包子的情况下，仍执意捏造并散布虚假新闻，应当预见到其行为会造成损害相关行业商品声誉的后果。换言之，被告人在炮制虚假新闻时放任了损害相关行业商品声誉这一危害后果的发生，即被告人主观上具有了犯罪的间接故意。那么，间接故意能否构成损害商业信誉、商品声誉罪呢？
损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面的构成要件是故意而不是过失，一般不论行为人目的、动机如何。这已是目前刑法学界的公论。然而，故意这一罪过心态是否包括间接故意，就存在着肯定说和否定说两种意见。一些学者认为构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意，且具有损害他人商誉的意图，间接故意与过失均不构成本罪。[④]另一些学者则认为应包括间接故意在内，即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实会损害他人商誉，而放任这种结果发生的，也构成本罪。[⑤]笔者同意后一种观点，即坚持认为损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件是故意，包括直接故意与间接故意两种罪过心态。
直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果，而仍然希望这种结果发生，或者说是积极追求商誉主体遭受严重损失的结果。这种罪过心态在损害商业信誉、商品声誉的犯罪中最为常见，也充分反映出行为人较深的主观恶性。间接故意的认识因素是对自己的行为可能造成某种结果的明知，即行为人已认识到其所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉，造成他人重大财产损失。也就是说间接故意是以某种危害结果可能发生为前提。间接故意的意志因素较为复杂，考虑各国刑事立法，在理论上可概括为放任说、同意说、容认说、不违背本意说等。相比之下，放任说更为恰当一些，故我国刑事立法与刑法学理论皆采放任说。但放任不是听之任之，漠不关心，而是纵容，是有意地放纵危害结果的发生。明知其捏造并散布虚伪事实的行为可能会损害他人商誉，而依然有意地放纵此损害结果的发生，这在实践中表现较少，但并不意味着不存在。本案即可谓这方面的典型案例。
如前所述，已有多年从事新闻工作经历的本案被告人，在炮制“纸馅包子”虚假新闻时应预见到其行为会造成损害相关行业商品声誉的后果，但却有意地放纵了该危害后果的发生，具有了犯罪的故意。并且，控方出具的经庭审质证属实的若干从事包子经营业务的证人证言证实：“自《纸做的包子》节目播出后，肉馅包子的销售量急剧下降，行业受到严重的影响。电视台为此事公开道歉后，包子的销售量略有回升，但仍未恢复到正常经营状态。”[⑥]这说明被告人的行为在客观上业已造成相关行业商品声誉遭受损害的后果。所以，那种认为本案被告人损害他人商品声誉系出于间接故意而不构成犯罪的观点，显然缺乏足够的法理依据。
五、本罪侵害的对象是否必须具备特定性？
损害商业信誉、商品声誉罪侵害的对象是否应具备特定性，即应否指明某企业、某商品？刑法理论通说认为，构成本罪的对象是他人的商业信誉、商品声誉，具有特定性，所以，一般应指明某企业、某商品。例如，有刑法教科书明确指出：“‘他人’，必须是特定的人或者单位。” [⑦]笔者认为，本罪侵害的对象的确具有特定性，即生产经营者的商业信誉、商品声誉，如果行为人没有针对生产者或经营者的商业信誉、商品声誉或者说社会公众无法确定行为人所指向的具体对象，则不能构成本罪。但是，侵害对象的特定性并不要求行为人必须指出所侵害的生产者或经营者的具体名称，即不应限于某一个或几个特定的经营个人或单位。
相较于反不正当竞争法，刑法中的损害商誉行为的范围已经扩大，不仅体现在前述的行为主体不受限制，也表现在侵害对象上已不再局限于经营者的“竞争对手”，而用“他人”予以替代。所谓他人，既可以指某一个或几个特定的经营个人或单位，也可以指特定范围内某一类经营者。例如，某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品，实际上是诋毁本市其他热水器产品均为不合格产品，借此打击竞争对手。再如，某省洗涤剂厂在所生产和出售的洗衣粉商品包装说明上标示“市场上出售的普通洗衣粉、肥皂均含铝、磷，会诱发老年痴呆症、组织学骨软化、非缺性贫血，助长肺病的发展”，并告诫人们以后不要再去买其他洗衣粉。显然，上述企业的行为均构成“损害他人的商品声誉”。不仅如此，如果行为人在捏造并散布虚伪事实的时候，尽管没有明确指出所意图损害的对象，没有提及某个（类）生产者、经营者的名称或其产品的名称，但是消费者、社会大众或其他人员完全能够推测出其是指向某一个或几个特定的生产者、经营者，或者某类行业、产品的，也应认定损害了他人的商誉。所以，本案被告人虽不是针对某一个或几个特定经营个人或单位，而是针对相关的一类行业、产品而行为，并不妨碍其成立损害商品声誉罪。
六、如何认定“重大损失”与“其他严重情节”？
构成损害商业信誉、商品声誉罪在客观上除了要具备捏造并散布虚伪事实的行为之外，刑法还要求该损害行为必须是给他人造成重大损失或者行为人具有其他严重情节。这是损害商业信誉、商品声誉罪的“量”的规定性，属于该罪犯罪构成客观方面要件的组成部分，而不属于客观处罚条件。换言之，行为人损害他人商誉的行为是否造成了商誉主体的重大损失或者是否具备其他严重情节是认定该罪的关键之一。“造成重大损失”和“有其他严重情节”是选择性要件，只要具备其一，则构成犯罪。
“造成重大损失”首先意味着造成轻微损失不应追究行为人的刑事责任；其次，“重大损失”是对行为的危害结果的评定，所谓危害结果，是指犯罪行为对犯罪客体所造成的实际的损害。所以，重大损失一般是指实际遭受的物质性损失即直接经济损失，它客观存在且能够估量和测量，实践中一般涉及到以下几方面：（1）因损害行为造成客商退货的损失；（2）因损害行为造成商品滞销压库的损失；（3）为正名在新闻媒体进行反损害行为宣传所耗去的费用；（4）因诉讼行为产生的费用，等等。按照2001年4月18日颁布实行的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称“规定”），捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成的直接经济损失数额在50万元以上的，应当立案。
这里需要特别指出的是，虽然刑法理论及司法解释将“重大损失”限定为直接经济损失，但由于商誉的无形性，它一旦受损，影响很大，而且其损害后果在短时期内往往难以弥补，所以，在认定该犯罪行为社会危害性大小时，除了关注直接的、有形的损失外，也不应忽视商誉主体因犯罪行为所可能遭受的间接、无形损失，即商誉本身受到的侵害以及竞争优势的减少或丧失等。当然，对此需要通过科学的评估方法加以确定。笔者认为，以下因素值得关注：（1）商誉权人的市场占有份额的大小，包括已经占领的市场份额的大小和将来潜在的市场份额的大小；（2）权利人的商业形象及产品（服务）在社会和消费者中的美誉度和知名度。权利人在消费群体中的美誉度和知名度越高，其受到的损害往往也就越大；（3）确因损害行为造成客商中止履行合同而减少的可得利益（预期利益）；（4）因损害行为造成滞销停产期间的设备闲置折旧费和贷款利息；（5）权利人挽回影响恢复商誉所需要的其它投入，等等。一般而言，直接经济损失应据实计算，而间接经济损失比照计算即可。
关于“其他严重情节”，最高人民检察院、公安部的“规定”明示了两种情况：（1）严重妨害他人正常生常经营活动或者导致停产、破产的；（2）造成恶劣社会影响的。笔者认为，所谓“其他严重情节”，实际上是指除上述给被害人造成“重大损失”以外的各种综合性评判指标，一般应包括行为人主观恶性的深浅、行为次数的多少、行为方式恶劣与否、社会影响及危害的大小等。在实践中主要包括以下几方面：（1）致使他人生产经营活动严重受阻或无法开展，如商品严重积压、滞销，客户纷纷退货或拒收货物、拒付货款；（2）导致他人濒临破产或被责令停业整顿；（3）多次实施损害他人商誉行为；（4）损害多人商业信誉、商品声誉；（5）损害他人商誉的手段特别恶劣，社会影响极坏。关于社会影响的评定，要充分考虑行为人散布虚伪事实波及范围的大小及持续时间的长短，行为人所采用的犯罪手段、方式及其引发的社会公众的反响程度等。如行为人利用电视、互联网等媒介传播快、受众范围广的特点大肆损毁他人商誉，或者捏造并散布广大消费者经常食用的食品含有毒有害物质等虚伪事实从而造成恶劣社会影响的，均应属“情节严重”。
就本案而言，从控方举证并经法庭庭审质证属实的北京市公安局公共信息网络安全监察处出具的情况说明及相关报刊文章等书证可知：“在被告人炮制的‘纸馅包子’虚假新闻在电视台播出后，被境内外上百家网站、报刊等新闻媒体转载、转播，立即引起媒体和网民的广泛关注，纷纷表示对我国食品安全的担忧，要求政府加大处罚力度的情况。”[⑧]这种负面的社会影响在北京奥运会召开在即、国际社会高度关注中国食品卫生安全的时代大背景下，尤为突显。所以，尽管一时难以确定被告人的行为所造成直接经济损失的具体数额，但仅就此“恶劣社会影响”，当认定被告人实施的损害他人商誉行为具有“其他严重情节”，依法构成犯罪。
七、如何区分合法的舆论监督行为与损害商誉行为？
本案的审理向社会公众特别是新闻媒体提出这样一个问题，即如何把握合法的舆论监督行为与损害商誉行为的界限。从目前的司法实践看，对某一行为是属于正常的披露、反映，还是属于不正当竞争中的诋毁商誉的违法行为，抑或是犯罪，不易掌握。笔者认为，对于新闻机构经过正常采访，公开披露、曝光、批评一些商誉不好的经营者和一些消费者通过正常渠道（包括在报纸、互联网等媒体上刊登文章等）反映经营者产品有掺假低劣现象的做法，均属正当的舆论监督行为，不仅不能以违法犯罪论处，还应予法律保护和支持。其法律依据是《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反不当竞争法》乃至《宪法》中的公民基本权利条款等。《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解释》（以下简称“解释”）对此更是明确规定：“消费者对经营者产品质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人的名誉权。……新闻单位对经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权”。例如，国家有关部门每年组织对食品、化妆品、家用电器等进行质量抽查，并将质量不符合标准的产品及生产企业予以曝光。这些行为从表面上看有损于企业的商誉，但真实的披露有利于公众对企业及其产品的正确评价，有利于维护消费者合法权益，不仅不是损害他人商誉的违法行为，相反是对社会有益的行为。
但是，合法、正当的舆论监督行为有一个法律底线，即不得虚构、歪曲事实，诽谤、低毁、损害他人商誉。根据最高人民法院的“解释”规定，在对经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论时，消费者借机诽谤、低毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权；新闻单位的报道主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为损害名誉权。如果是故意捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，则要承担刑事责任。
现在随着信息传媒技术的发展与普及，电视、互联网等已经成为人们获取各种信息的重要媒介。这些现代传媒手段所具有的成本低、传播速度快、受众范围广等特点，使得新闻舆论监督逐渐成为社会监督的重心。所以，当前大众传媒在进行新闻舆论监督时，更要恪守真实性、客观性、中立性和公正性原则，尤其不得虚构、歪曲事实，进行虚假新闻报道，否则社会危害大而深远。
总之，损害他人商誉的犯罪表现形式和社会危害是多种多样的，也是不可预测的，更多的问题有待于我们在今后的实践中去不断发现和总结。本案的裁判表明，损害他人商誉的行为绝非仅仅由生产者、经营者实施，刑法创设损害商业信誉、商品声誉罪，也绝非单纯地针对市场经济领域中的生产者、经营者，任何个人或单位，只要其行为符合损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件，即可依法成立本罪，不管其行为出于何种动机、目的，也不管行为人实际采取了何种捏造及散布虚伪事实的方式、途径。
注释：
[①]详见北京市第二中级人民法院（2007）二中刑初字第01763号刑事判决书。
[②]参见秦德良著：《论损害商业信誉、商品声誉罪的法律适用》，载www. law-lib.com / lw / lw-view. asp? no=7573。
[③]张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2004年版，第660页。
[④]参见王庆民、徐莹、蒋熙辉著：《论损害商业信誉、商品声誉罪》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期。
[⑤]参见寇占奎、郑新建著：《论损害他人商誉罪》，载《河北法学》2001年第4期。
[⑥]引自北京市第二中级人民法院（2007）二中刑初字第01763号刑事判决书。
[⑦]何秉松主编：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第841页。
[⑧]引自北京市第二中级人民法院（2007）二中刑初字第01763号刑事判决书。
本文首发于《法学杂志》2007年第6期，后被人大复印资料《刑事法学》（2008年第3期）等刊物转载，转发请注明作者、出处。
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