检察院“撤回”的证据，庭审又出示——属程序违法，为此召开了三次庭前会议
检察院“撤回”的证据，庭审又出示——属程序违法，为此召开了三次庭前会议
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导语：
本文主要对笔者与团队办理的一起涉嫌涉恶案件，一个星期法院召开三次庭前会议，庭审持续两天，本文主要对非法证据排除做简要阐述。
正文：
根据新刑事诉讼法第182条第2款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第99条均明确规定了庭前会议有两种启动方式（1）依当事人申请；（2）法官依职权。两种启动方式是并存的排非启动方式（本案三次庭前会议均是法官依职权启动）。
庭前会议的召开旨在解决后期庭审的效率，节约庭审时间，由承办法官主持，主要解决在庭审时可能会影响顺利进行的程序方面的问题——如是否申请回避、对管辖是否存在异议、是否公开审理、是否申请出庭证人、是否鉴定人、有专门知识的人出庭作证的名单、是否非法证据排除、辩护人收集、提供的无罪证据等事项。
事实上，对被告人来说，启动非法证据排除程序并非其初衷，排除非法证据且在定罪量刑上获得实体性利益才是其真正的目的。因此，从畅通被告人、犯罪嫌疑人有效救济权利的渠道来看，赋予被告人及其辩护人在庭前会议中对任何非法证据拥有排除申请权。实践中，一些疑难复杂的案件法官都会重视被告人参加庭前会议的权利。
本文主要对笔者与团队办理的一起涉嫌涉恶案件，一个星期法院召开三次庭前会议，庭审持续两天，做简要阐述。
一、本案的第一次庭前会议
辩护人重点提出非法证据排除——侦查机关在侦查阶段超期51小时，羁押同案的其他被告人取得的供述不能作为证据定案。
本团队胡寒冰律师发现并提出超期羁押的线索，除了在本次庭前会议提出，胡寒冰律师在开庭前会议之前已通过电话和以书面的形式向法院提出书面申请。
因本次讯问笔录的内容，直接对应的罪名是寻衅滋事罪（套路贷的“软暴力”催收），作出非法证据排除对被告人是非常有利的。
再重点法官主要询问辩护人对本案的其他证据是否有异议，本案的所有辩护人除了对程序性的文书无异议外，基本上其他的证据都是有异议的，（本案的证据可谓是漏洞甚多）。
辩护人提出为了节省时间，由公诉人提供举证提纲，辩护人根据举证提纲写质证意见，开庭时一并拷给书记员，在办案过程中，这种方式不仅节约时间，还会给法官一个良好的印象，最主要的是辩护人当庭发言由于其他因素会出现记录“差错”，而直接拷给书记员质证意见可避免此类问题。
公诉人同意提供举证提纲，并刻录光盘，交给辩护人，在这里着重说一下，辩护人申请排非的同案被告人的讯问笔录这时也在举证提纲里。
二.本案召开第二次庭前会议
第二次庭前会议，主要对辩护人提出的申请给予答复。
注：在控辩双方的诉讼博弈中，作为控诉方的检察机关在证明证据合法性上具有绝对的优势，因而只要被告人及其辩护人提出证据取得程序违法的质疑，检察机关就应当承担起相应的证明责任，并且这一责任应贯穿于诉讼整个过程。新刑事诉讼法第54-55条规定的检察机关对证据合法性的调查权、排除权、建议权，第57-58条规定的申请侦查人员或者其他人员出庭权、对证据合法性的证明责任及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《刑诉规则》)第432条规定的证明责任，都证实了这一点。
法院以新刑事诉讼法第56条第2款规定：“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。辩护人没有提供相关的具体线索或者材料，又因为公诉人不再对此项证据举证，法庭不再启动调查程序
公诉人不能对本次排非的讯问笔录作出合理解释，当庭又表示同案的其他被告人已判决并生效（本次讯问笔录是本案其他被告人的，已在其他法院判决），可以依其他的判决书作为证据提供，故对此次证据不再出示（刑事案件中判决书能否作为证据使用笔者后论述）。
后公诉人重新提供举证提纲，并把辩护人申请排非的讯问笔录予以删除，公诉人不对此项证据举证，实际上就默认了此次讯问笔录是非法取证，予以撤回。
辩护人按照新的举证提纲再一次调整质证意见。
三、本案召开第三次庭前会议
经过庭前会议后开庭审理一天后，辩护人再一次询问公诉人，公诉人明确表示不出示（本案开了两天的庭，第一天的举证质证程序持续了一半）。
第二天继续开庭，继续举证质证，公诉人当庭又出示了明确表示不举证的证据，同案其他被告人的讯问笔录，这一行为在辩护人的意料之中，公诉人出尔反尔，不仅仅是程序违法，也是诚信原则，公诉人的理由是“不举证只是为了节约庭审时间，而且辩护人都已阅过卷了，如果不出示此项证据，没办法指控相应的罪名。”
张毅律师当庭反对此项证据的出示：“根据2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称排非规定），其中第二十五条第二款规定：人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。公诉人的行为属于程序违法”
听完辩护人的意见后，审判长当庭召开第三次庭前会议，对本项证据做审查，听取双方的意见，公诉人表示继续质证。
审判长：“由于公诉人一再坚持出示此项证据，经过合议庭讨论，可以出示，但合议庭会对证明力综合其他证据予以认定，继续开庭。”
……
然而实践中遇见此类情况，如果辩护律师一再要求不能出示该证据，需要足够的时间做准备的情况下，法院是不能继续开庭的，但本案确实辩护人做了充分的阅卷，也确实没有必要在这个问题上纠缠，同时所有辩护人也充分的准备了质证意见，同意继续开庭。
关于检察院当庭出示的证据系程序违法，如本案上诉，可作为上诉的理由。
四、最后，公诉人庭审时为什么又出示已经撤回的讯问笔录？
辩护人曾杰律师的质证意见：“不对具体证据进行逐项质证和直接采纳，属于剥夺被告人的辩护权《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条也明确规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”先到案共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。”
辩护人张毅律师的质证意见：“没有相关的生效证明予以佐证该判决是否生效，即使是生效的刑事判决书，辩护人认为仅仅通过其他人民法院的生效刑事判决认定被害人人数及诈骗金额，既没有法律依据，也属于剥夺被告人辩护权的行为……。”
从三次的庭前会议，两天的庭审，可以看出合议庭对这起案件的重视，律师繁重的工作。
本案还在办理中，后续更……
写于2019年8月16日
作者：张春
编辑：幽幽
END
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