尽职调查扫清企业上市障碍

（本文发表于《中国银行保险报》3月24日刊）

股权是企业成立发展的根基。一个股权结构合理的企业，创始团队占有主要股权的创业公司是比较合理的。在企业尽职调查过程中，法律尽职调查主要借助投资公司认可的外部律师事务所来完成，尽职调查过程中主要看公司在历史沿革中是否有法律风险，每一条风险都会构成上市的障碍。

从法律尽职调查角度来看，企业最可能出现的风险在于主体资格有问题，这是在监管部门审核时最看重的法律问题。主体资格问题看似轻巧，但是因为涉及公司的股本是否属实，公司的股东取得股份是否合法，公司作为一个上市公司的主体资格是否成立，可能会影响上市进程快慢，更有可能会被投资机构内部决策直接否定。证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票在创业板上市管理办法》中的发行条件中明确了主体资格、独立性、财务与会计、募集资金运用、规范运行等内容。发行条件要求企业是依法设立，合法存续；企业历史沿革是清晰可辨，历次增资、重组、并购、股权转让、引入投资机构都合法合规。

除了主体资格历史沿革中可能出现的问题，还有公司持有的资产法律风险考察，公司持有的土地、房产、无形资产、商标专利等方面主要存在权属方面的问题。

企业产权尤其是国有企业在产权交易中是否存在问题成为重点考察对象。按照法律上的观点，程序正义和实体正义同样重要，这一点在产权交易中体现得淋漓尽致。近几年程序合规已经是国有资产交易的基本操作，这些规定也是主要针对早些年做完混改的老牌国有企业而言的，对于曾经将国有资产转让给个人或者民营企业的情况，应具备按国资管理机构要求履行评估确认手续，并报送国资部门批准的文件，按国资部门的要求进行产权交易的流程必须公开、公正、合法。

生产要素取得核查中最受关注的是土地，生产经营用地的取得要合法、合规，具有土地使用或其他权利，不应当有现实的或潜在的风险；如果募集资金投资项目中有新增用地，必须签署了正式的土地出让合同，有明确的出让价格，并拥有土地使用权；如果是拟发行上市的房地产公司，募投用地必须拿到土地使用权证和规划许可证。关于土地的问题，可以通过一些租用模式的演化来提前把问题化解。

根据监管审核要求，公司资产完整性也备受关注。具体而言即商标、专利、土地、主要生产经营用的厂房等是否完整地并入公司；董事、监事、高管是否签署了竞业禁止协议，协议的约束力是否足够强不影响未来上市后的正常经营，书面保证不投资与拟发行上市公司同类业务的公司等。

排查存在知识产权纠纷的风险。随着国内知识产权法规体系不断完善，各行各业尤其是高科技产业对知识产权的重视程度与日俱增，知识产权风险也成了法务尽职调查的重点关注对象。信息披露不实要整改。对企业而言，应该尽到知识产权等相关信息的披露义务。监管部门要求上市企业对自身知识产权的内容，包括商标、专利、专有技术的取得、使用、价值等情况进行真实、准确、完整、及时披露。知识产权纠纷尤其是核心技术的知识产权纠纷很有可能使企业本身的主打产品无法继续生产，在诉讼对方向法院提出停止生产要求时，市场会很快做出反应。这也是为什么华为、苹果、三星、爱立信不断在知识产权上打官司，又不断地在不同的知识产权领域和解的原因，因为知识产权纠纷会影响产品的研发和销售，对于这些知识产权巨头来说，可能互换知识产权是因为背后有利益共识，但是对一些没有多少知识产权储备的中小公司就是致命的打击。法务尽职调查给投资机构反馈过程中，知识产权尤其是核心知识产权是否存在纠纷是最为关注的“硬伤”之一。

除此之外，在曾经与外部合作伙伴、投资机构签署的合同，比如对赌协议是否会对上市产生不利影响，是否有不符合同股同权伤害股东利益的补充协议，都是本轮投资机构关注的要点，大多数投资机构会在本轮投资协议中增加一个条款，就是享有与之前投资机构的同等权益，或者通过约定本轮投资机构的权益即为既往多轮投资机构协议的共同版本。这也导致很多实际控制人在本轮投资协议无法通过董事会的情况下，私下以个人名义再与之前几家投资机构签署补充协议，以顺利过董事会。