从恒大开除副总裁谈以严重失职解除劳动合同的实操规范|劳动法行天下
简介：中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、中国农工民主党党员、劳动法专家，创办的微信公众号“劳动法行天下”（fxtxlqs）在全国劳动法领域具有相当影响力。
9月22日，恒大集团公司内部网络系统上，发布对恒大原副总裁、材料公司董事长做开除处理的处罚文件。
从文件中可以看出，恒大给予副总裁开除处分的依据是“严重失职”。关于严重失职，小伙伴们应该立即想到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的规定。
该条款的具体规定为：
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同 ：
……
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
……
在实务操作中，用人单位如果依照该条款解除劳动者的劳动合同，有哪几点需要注意的呢？
一、举证责任的承担。
毫无疑问，举证责任当然在公司。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当公司以本条款为由解除与员工的劳动合同关系时，应对劳动者严重失职的具体情节、失职程度，以及对用人单位的重大损害结果如何承担举证责任。
因此，公司一定要及时固化和保存相关证据，注意取证的时间和技巧。如不能举证证明，对不起，违法解除是基本上没商量的。从恒大给予副总裁开除处分的处罚文件中提到的可以看出，恒大应当已经基本掌握了该副总裁严重失职的证据。但是，是否一定就是合法解除？仍然有待于商榷。
二、严重失职的认定。
根据本条款规定，失职必须到达严重程度，且造成重大损害的，用人单位方可单方合法解除劳动合同并且无需支付经济补偿金。失职，是指怠忽职守、未尽职责，即劳动者对其本职工作不认真负责，没有尽到合理的注意和管理义务，未按规定履行其应尽的岗位职责。失职不是法律上的概念，行为是否构成失职，依生活情理一般就可以判断。劳动者有什么样的职责，决定了其应该采取什么样的行为，进而才会涉及承担什么样的责任。岗位职责必须明确、具体、劳动者知悉，既可以在劳动合同中予以约定，也可以在岗位说明书、规章制度中规定。如果存在劳动者职责不明的情况，用人单位在认定员工严重失职时，可能就会面临较大的法律风险。
即使公司证明员工失职也不能解除劳动合同，公司必须证明员工的失职达到了严重的程度。什么是严重？由于个人主观的认识标准不一，大多是仁者见仁智者见智，没有统一的标准。为此，建议公司明确“严重”的范围，在劳动合同的附件中、在规章制度中、在员工手册中详尽列举，否则就很被动了，有可能员工损失的行为导致公司损失几十万甚至更多也未必被认定为严重。
三、重大损害的认定。
如果仅有严重失职的行为，但未对用人单位造成重大损害的，用人单位仍不可以依据此条款解除劳动关系。
但重大损害如何认定，就像严重失职一样，目前在法律上都没有一个明确的概念或者说直接可以执行的统一标准，仍然具有一定的模糊性。
重大损害体现在什么地方呢？损害和重大损害的界限在哪里？不同的地域、所在行业、经营规模等，其重大损害的标准也不同，也不会有一个放之四海而皆准的的认定标准。多大的损害属于“重大损害”，仍然是个见仁见智的问题，交由仲裁员好法官去自由裁量，结果恐大不相同。实务中往往会参考企业的整体规模、经济效益、损失金额、员工的人数及收入等因素来综合判断。打个比方，经济损失损失十万元对于一个小公司可能是重大损害，但对于一个大公司而言，几百万才可以称得上重大损失。
根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发[1995]309号87条的规定，《劳动法》第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其做统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业的类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。另外，应注意规章制度制定、修改的民主程序，且向劳动者公示。因此，建议公司通过民主程序，在规章制度中量化重大损害的具体标准，根据劳动法律法规所规定的限度和内在精神实质，结合本单位的生产经营实际等客观情况在制定规章制度时予以具体细化和规范化。直接规定经济损失达到一定的数额为“重大损害”， 一旦发生争议，可以作为判断损害重大与否的重要依据。当然，这种量化要具有合理性。同时，尽可能让员工手写情况说明，明确工作职责、失职情况及损害后果。
同时注意的是，重大损害大多数情况下是直接损失而非间接损失，并且一般是经济损失。恒大给予副总裁开除处分的处罚文件中仅提到严重失职，并没有量化给用人单位造成重大损害的具体金额，也不知道有没有相应的规章制度予以明确。一旦进入劳动仲裁和诉讼，结果会如何呢？大多数情况下公司只能听天由命。用人单位合法解除劳动者的难度之大，不由得让我如此感慨。
综上，用人单位因劳动者严重失职给用人单位造成重大损害而解除劳动合同的，应当是劳动者客观存在严重失职的行为，且该劳动者严重失职的行为，给用人单位造成了重大损害，并且举证责任在用人单位。
最后，如果劳动者遇到因严重失职被解除劳动合同的，建议及时维权、合法维权。而作为用人单位，建议聘请专业的法律顾问完善公司的规章制度，规避不必要的法律风险。
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