原劳动部2005通知过时了？网约车等新型劳动关系之争需有国际视野！| 劳动法行天下
本公众号编者刘秋苏，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。 领域：劳动人事、公司事务、法律顾问。
刘秋苏全部原创在这：最全劳动法总结，这一篇不容错过！
文 | 徐旭东（江苏省宿迁市人社局）
作者前言：劳动法专业公众号“劳动法行天下”（fxtxlqs）2017年1月30日发了黄文旭博士的一篇文章《Uber司机是否为Uber公司员工？》（详见：Uber司机是否为Uber公司员工?（英国判决）），读来令人拍案称颂，并引发了本人深思，网约车为代表的劳动关系之争，需要在资讯时代劳动关系标准的新视角下重新审视。
科技引领法律进步
现代法治发展史，是一部技术引领社会生活进而引起社会规范变革的历史。
王利明先生在关于民法总则修法的一篇文章中，对新法典充满期望。他有一个理由，就是中国目前所面临的新技术（如互联网、虚拟财产）背景下的问题，是一百年前德国民法典制定时所不曾有的；我国只要与时俱进，不拘泥于旧框框，就能在千载难逢的时机下拿出一部里程碑式的法典来。
确实，技术进步这一次没有单独青睐欧美发达国家，而是让全世界站到了几乎相同的起跑线上。2016年4月我去日本时，全中国已经习以为常的手机微信或支付宝支付，在日本大小商城几乎完全看不到、用不起来。可想而知，中国移动支付这一新兴技术手段已经走在了日本前面。可以想见，如果中国法学家如相对于日本法学家同时修改本国的民法典，他们所面临的社会生活背景比起日本同行，又是多么地丰富多彩。
网约是不是劳动关系？
以滴滴打车、Uber（优步）为代表的新业态运营方式，和上个世纪原子弹、化学武器、航天飞机等等一样，在全世界引起了规则之争。劳动法这块的争议也伴之而来。
一开始，很多人对此很茫然，不知道软件运营商和签约司机之间，到底是什么关系。逻辑上看，要么有劳动关系，要么没有劳动关系。如果有劳动关系，那么和传统的劳动关系究竟能不能用一把尺子来衡量？如果没有劳动关系，那么他们之间到底是什么关系？
即使不从价值判断，而是从实践判断，我们基本可以得出中国对于新技术及其带来的规则方面，观念非常之激进。一般而言，需显示技术革新的推动者面貌才不至于落伍。这种恐惧落伍的心态，即便不从清末洋务运动时期开始，从二十世纪七十年代末中国改革开放时代算，也有将近40年。技术革新的推动者面貌总是给人与时俱进之感。甚至，与时俱进这个词本身总被贴上浓厚的革故鼎新意味。
所以，我们可以看到，在现今之中国，技术的发展并迅速地产业化，成为一种潮流、新的生活方式，它来的非常迅猛。这时候，我们看到了中国的移动支付比起日本先进，中国的网购比美国发达，淘宝网双十一的网购成交量已经远远甩下传统大卖场全球标杆沃尔玛。
在这种百年来西学为用的技术追赶背景下，中国目前新技术带来的社会生活规则变化方面，我们显得极其与时俱进，唯恐跟不上形势落了单，而为人耻笑。不过，规则变化事与愿违的情形也不少见。
软件运营商和签约司机之间是否成立劳动关系，引起了争议。在中国的典型案例是，双方之间不存在劳动关系。这种案例显现出来的裁判“前见”其实就是如上述所分析的，技术和其带来的社会生活变化，都以追逐技术进步本身为目的，也以促进技术进步为皈依，至于技术进步所带来的规则变化是否满足了以人为本这一公理性价值，则往往不为人所深思熟虑。
2005年劳动部的通知过时了吗？
我们还看到了，很少有案例能够做更多法律思考，把技术进步带来的法理更新进行重新定位。现今，无论是仲裁员还是法官，其裁判劳动关系的依据，竟然是惊人地雷同，几乎仍然是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)（文末附上该通知）第一条所列举的标准，即主体、管理、业务三个角度。这条连部门规章都称不上的规则，其背后的法理基础是，劳动关系所反映的是劳动者与用人单位之间，既有人身依附属性，又有经济依附属性。这双重属性判断标准，作为中国法律人进行演绎推理的大前提背后的法理，法律人已经应用了多年。
细究上述法理基础，我们还是可以看得出这种劳动关系思维的历史印迹。诚如台湾黄越钦先生所归纳的，现代劳动关系是一种契约时代劳动关系。其背景则有大工业时代，大规模制造，并且以男性工人为用工主体的时代特征。契约时代下的劳动关系，雇员与雇主之间的人身依附关系和经济依附关系，仍然是我们现今时代的两个典型特征。这种典型特征之下，法律人的法律思维也毫不例外地反映了这个要求，比如，上述原劳动部的通知精神。
黄越钦先生能成为海峡两岸公认的劳动法大家，自然有其宏大的国际视野和深邃的理论革新把握。特别是对于现今进入资讯时代，劳动关系的快速变化，他更是点出了其历史性地趋势。如果说上述裁判前见的法理基础是两个传统依附（人身、经济）关系，那么黄先生指出，资讯时代的劳动关系，这两个依附则演进为人对组织和技术的依附。当然，如果单单看黄先生的教科书，对这个表述无法引起更深的体悟。另外，囿于黄先生驾鹤先去而无法看到现今更加丰富的技术演变现状，他的劳动法新论只能成为一座劳动法的丰碑立于过去，无法再对现今社会生活的现实给予更多理论阐述。
英国判决的劳动关系国际视野
2016年10月28日，英国劳动法庭就Uber司机与Uber公司之间的劳动纠纷作出裁判，确认了双方之间建立劳动关系（详见：Uber司机是否为Uber公司员工?（英国判决））。
我们今天所看到的英国优步裁判案例，犹如几十年后人类通过天文观测印证了爱因斯坦的物理学理论一样，该案例同样印证了黄越钦先生对于资讯时代劳动关系上述特征的表述。这个表述即使只有区区几句话，却足以烛照今后的劳动法理论演进。
劳动者对组织和技术的依附，从来没有我们今天所看到的滴滴打车这类新业态这么密切。不错，一如优步的法庭抗辩，优步提供的软件，司机可以用，也可以不用，甚至可以随心而用。优步司机没有打开软件的义务，优步也不禁止休眠司机。不过，诚如英国法官所言，当司机打开Uber软件时，法律分析是不一样的。而这个分析恰恰就是新业态运营商于其依附的劳动者的法律关系重新定位。
我们看到了法官的分析，优步面试并招聘司机，控制重要的信息，司机对于路线、车费、取消订单、评级、折扣、投诉等没有自主决定的余地。英国劳动法庭援引了美国北加州地区法院处理的优步案件观点，认为优步不只是销售软件，它还销售驾驶服务。优步的技术并不比Yellow Cab使用的无线电调度出租车更象技术公司。
确实，优步和司机，在传统劳动法分析起来，雇主和雇员一般没有可能见面，雇员也不知道雇主是谁，雇主对司机以考勤为代表的管理手段也是没有的，所以传统劳动关系里的人身和经济属性往往不着边际，或者勉强谈起也隔靴搔痒。不过，就算优步的技术不比无线电调度更加先进，但只要它有一点点进步，带来的革命性影响力就会引发一种产业的彻底变革。优步所代表的新技术往往是司机所不能拒绝甚至根本无法拒绝的，他应用这个软件和软件带来的客户机会，远比他成天放空跑更加富有效率，他应用软件来营生，犹如我们每天生活中的手机一样必不可少。如果谁对此有异议，只有随便在一个城市打个车看看，司机究竟能不能离开滴滴打车就知道了。对于新技术的依赖，很快就将彻底改造传统的服务业，并建立新的行业生存方式。否则，有哪位投资人能够容忍京东、滴滴这样的公司只见天文数字地烧钱，而未见一分钱利润呢。
英国裁判的第一个理由就说，一个组织经营一个企业，该企业的核心业务是通过机动车运送乘客，并通过一个公司履行和出租车公司一样的监管责任。这个表述揭示了资讯时代，优步这样的公司，司机所依附的乃是一个提供服务的组织。裁判的第二个理由，还是援引优步自己的表述是“通过雇佣司机从事运输业的组织”。英国的裁判无非是说，无论优步作为现代法人实体，是荷兰的优步，还是英国优步，还是伦敦优步，这个作为劳动者即使不清楚其法人关系，但只要应用优步软件，他就融入了优步通过软件所构建成的庞大出租运营体系，依其规则谋生，并且严格地在各个方面受制于该体系。其实，这何尝不是黄越钦先生所言的组织依附性呢？
当传统的人身和经济依附性转变为技术和组织的依附性时，人类劳动也越来越显示出只有摆脱了某个具体的人或法人时，才能在自由和解放上更进一步。
反观今天中国的滴滴打车等劳动关系案例，忽然发现许多裁判者即便历经了信息时代的巨大变化，对新业态运营商的劳动关系把握，却依然拿着2005年原劳动部通知的那把尺子，吃力地进行衡量，就象古代中国的那个渡河者，依然想从剑落水中的那个船边刻画处，飞身跃入水中，试图打捞他的剑。
附：关于确立劳动关系有关事项的通知
劳动和社会保障部
关于确立劳动关系有关事项的通知
劳社部发〔2005〕12号
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：
近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
二〇〇五年五月二十五日
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