周君红：什么是电子烟？电子烟属于烟草制品吗？该由哪些法律法规进行调整？
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本律师目前正在办理一起涉及国内某品牌电子烟的假冒注册商标罪案件，当事人因为在其经营的电池杆、雾化器产品上使用了核定使用商品包括电子烟产品在内的某注册商标，导致被检察院指控，认为其未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。
本案无论是在审查起诉阶段还是审判阶段，作为辩护人，我一直做无罪辩护，其中理由之一是认为组建电子烟的电池杆、雾化器产品与电子烟产品不属于同一种商品，且涉案的该注册商标核定商品使用范围并未包括电池杆、雾化器等产品。该案现已开过一次庭，但因为我申请非法证据排除的原因，目前处于延期审理的状态。该案当事人在审查起诉阶段经过两次补充侦查后，我已成功为其申请取保候审，有兴趣的朋友可以去看看我此前撰写的关于该案取保候审的文章《周君红律师：假冒注册商标商标罪嫌疑人被检察院批捕后成功取保候审》。
由于目前我国对电子烟行业的监管还处于空白期，全国各地法院针对行为人生产、销售电子烟的行为亦是裁判不一，有的法院判决行为人构成非法经营罪，有的则判决构成假冒注册商标罪，还有的认为无罪。在我辩护的上述案件一审审结之前，我希望能与读者朋友一起来探讨下电子烟的定义以及电子烟行业的监管规定。
一、 什么是电子烟？组建电子烟的电池杆、雾化器属于电子烟产品吗？
根据“百度百科”所给出的电子烟的定义：“电子烟是一种模仿卷烟的电子产品，有着与卷烟一样的外观、烟雾、味道和感觉。它是通过雾化等手段，将尼古丁等变成蒸汽后，让用户吸食的一种产品。”
据钛媒体了解，电子烟主要由盛放烟油的烟管、蒸发装置及电池三部分组成，烟油通过雾化器的加热产生蒸汽油，供消费者吸用，而烟油的主要成分为尼古丁。
根据2019年10月1日起施行的《深圳经济特区控制吸烟条例》第四十四条之（三）规定 电子烟，是指汽化并向使用者的肺部输送由尼古丁（或者无尼古丁）、丙二醇和其他化学物质组成的混合物的一种装置。
综上可知，电子烟是一种可供用户吸食的产品，其结构由烟管、蒸发装置及电池三部分组成。那，还不能输送尼古丁、不可供用户直接吸食的产品，譬如不带电池、不含烟油、烟丝等成分的装置产品以及还未来得及组建成电子烟成品的电池杆、雾化器零部件产品是否都属于电子烟产品呢？
另，查询《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯商品）获知，第34类烟草制品商标共包含7个群组,商品主要包含烟草;烟具;火柴。其中组建电子香烟的烟液、雾化器的配件产品与电子香烟均对应不同的商品编码，烟液的商品编码是340040；雾化器的商品编码是340041；电子香烟的商品编码是340039。
这样看来，由于雾化器与电子烟均对应不同的商品编码，可认为，我正在办理的这起涉嫌假冒注册商标罪案件中所查扣的组件电子烟的电池杆、雾化器零部件产品与电子烟产品不属于同一种商品，正如手机与组建手机的手机壳、手机屏幕不是同一种商品一样。在涉案注册商标的核定使用商品范围不包括电池杆、雾化器的前提下，我们不能笼统地认为组建某产品的零配件就是某产品。
该意见，我曾在本案审查起诉阶段就有提出过，但遗憾没有得到检察院的采纳。
二、电子烟属于烟草制品吗？其应当由哪些法律法规进行调整？
在讨论完什么是电子烟产品后，我们再来探讨下电子烟产品的性质及其监管问题。
根据最新实施的《深圳经济特区控制吸烟条例》第四十四条之（二）规定 烟草制品，是指全部或者部分由烟草作为原材料生产的供抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸的制品以及电子烟。
同时，根据《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》（国家市场监督管理总局、国家烟草专卖局通告2018年第26号）规定：电子烟作为卷烟等传统烟草制品的补充。各级市场监管部门和烟草专卖行政主管部门将进一步加强对电子烟产品的市场监管力度。
以及根据《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》（国家烟草专卖局、国家市场监督管理总局通告2019年第1号 ）规定：“电子烟是作为卷烟等传统烟草制品的补充、烟草专卖行政主管部门要加大对电子烟产品的市场监管力度。”
又根据国家烟草专卖局官方网站上的公开回复：【关于电子烟线下销售的问题】有网友问：您好，我想咨询下，我在商场开了个电子烟店，手续齐全。为何当地烟草不让销售？
官方答：您好！根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条第一款规定，从事烟草专卖品生产、批发、零售业务，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定申请领取烟草专卖许可证。对部分电子烟，经鉴别检验，含有烟草成分，国家烟草专卖局纳入卷烟鉴别检验目录的，属于烟草专卖品，销售此类产品应持有烟草专卖零售许可证。法律规定，持证零售客户必须从当地烟草公司进货，但目前我们没有供应任何电子烟产品。谢谢！
然而，广东省烟草专卖局官网于2020年4月23日就电子烟是否属于烟草制品等问题所作的最新回复却是这样的：
2020年4月，一位电子烟店主向广东省烟草专卖局留言板提问：一是，电子烟目前是否需要办理烟草专卖零售许可证？二是，地方区县局一线管理人员强制我要求下架的行为是否合法？
广东省烟草专卖局官回复：电子烟不属于烟草专卖品，不适用于《烟草专卖法实施条例》的调整；电子烟的生产经营，应当遵循《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》，以及《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》的要求来开展。
前面我们已经提到《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》以及《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》两个文件，均明确提到，电子烟属于传统烟草制品的补充，应当由各级市场监管部门和烟草专卖行政主管部门进行监管。既然如此，该最新官方回复内容本身是不是就自相矛盾呢？
梳理完有关电子烟的相关定义以及涉及到的一些规范性文件与官方前后矛盾的回复后，我再一次陷入困惑，电子烟既然作为烟草制品的补充，其到底是不是属于烟草制品？如果不是，那“补充”二字是什么意思？如果是，那未经授权而生产、销售不存在质量安全隐患的电子烟的行为是不是就违法了？倘若不合法，那指控他人假冒本单位商标生产同样产品而出具鉴定意见要求他人承担法律责任的行为是不是就没有法律依据了呢？
因为，根据国家工商局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案〔1997〕458号）规定以及《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定，对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见的鉴定人可以由商标的注册人或者合法使用人。意味着，当该单位既不是涉案商标的注册人，也不是合法使用人时，其出具的鉴定意见自然也就得不到法律的支持。
实际上，就我目前代理的这起涉及电子烟产品的假冒注册商标案件，我的主要辩护意见就是上述两点：一是查扣的电池杆、雾化器与电子烟产品不属于《刑法》第213条规定的同一种商品；二是被害单位不是该注册商标的合法使用人，且不具备生产电子烟的法定资质。
如前所述，针对电子烟监管措施在国内监管法规尚不明确的情况下，如果司法机关将经营电子烟以及经营与电子烟产品相关的其他产品的行为作为违法犯罪行为进行打击，是不是违反了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则呢？写这篇文章的目的旨在抛砖引玉，希望能听到更多理性的声音，为所有涉及到电子烟产品而涉嫌犯罪的当事人们带去一丝曙光。
周君红律师，湖南人，北京大学法学学士，中国政法大学在读刑法学硕士，全国优秀律师事务所--广东华商律师事务所执业律师，擅长办刑事案件，专业功底深厚，实务能力强，曾创下一个月内成功办理五起取保候审、一年内成功办理十几起取保候审、缓刑、无罪的刑辩佳绩，迄今已成功办理了数十起取保、缓刑、无罪案件。“让无罪的人尽早脱离控诉，不受刑事追究；让有罪的人获得有尊严的辩护，争取缓刑、轻判。”是周君红律师的执业信条。
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