法商之道｜防止犯罪与被犯罪 ——中国式企业家刑事风险管理大全（一）

吕良彪法商频道 2019-05-22

【阿呆按】企业家是社会财富创造最核心的组织者，社会最稀缺的资源之一，堪称和平时期的英雄。中国式企业家因为身处深刻变革时期特殊的政治、经济、社会环境之下，容易身负“原罪”亦容易入罪，故承担着较之常人远为复杂凶险得多的各类风险，尤其是刑事风险。阿呆不是常规意义上的刑辩律师，但多年来始终致力于以诉讼、辩护、仲裁、谈判、斡旋、并购、重组等多元方式解决企业各种法律风险；曾为体制内副部级、厅局级企业家提供有效辩护；亦有幸经历过诸多重大复杂具有相当社会影响力的刑事事件，协助民营企业家成功化解刑事风险并有效控制公司。鉴于国有股份、国企尤其央企更大意义上是作为政权的一种行使方式而存在，国有企业管理者亦是列入国家工作人员进行管理的一部分，其法律风险问题阿呆另有专门论述，本文集中探讨“体制外民营企业家的刑事风险防范问题。

一、刑事风险：企业和企业家最致命的风险

因治理不善、经营不轨等原因，企业和企业家都可能陷入刑事风险或遭遇不测。刑事风险不仅可能导致企业财产的巨大损失，还可能导致企业家及其家族成员丧失财富、自由乃至生命。而一旦发生利益冲突，当事人往往首先想到找出对方违法犯罪的事由将对方“送进去”，同时提防着被对方“弄进去”——通过刑事方式“干掉”对手，成为商业竞争的一个“杀手锏”。同时，因为中国式政商关系的特殊性，往往也会出现“大贪官倒一个，企业家倒一批”的现象。

现实生活中，公权力机关天然具备某种“合法伤害权”，“维稳”、“保护国有资产”之类，往往是地方政府动用公权力甚至刑事手段解决民商事问题最“天经地义”的理由。在此过程中，往往还伴随着对民营企业家的道德抹黑。而李途纯、兰世立、顾雏军们，更是在被刑事惩处的同时，直接剥夺了其对公司的控制权。甚至在达能娃哈哈这样的巨额国际投资争议中，达能也曾试图通过侵占国有资产、商业贿赂、巨额税务犯罪等手段，对宗庆后进行“刑事狙击”和“定点清除”。

企业和企业家都可能构成犯罪。企业法人犯罪不同于作为法定代表人或实际控制人的企业家犯罪。鉴于国有股份、国企尤其央企更大意义上是作为政权的一种行使方式而存在，国有企业管理者亦是国家工作人员管理体制的一部分，其法律风险问题阿呆另有专门论述，本文集中探讨“体制外”民营企业家刑事风险防范问题。

我国刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”——对于民营企业家而言，企业犯罪与企业家犯罪常常紧密交织在一起：企业犯罪基本上都意味着企业家要受到刑事追究；企业家犯罪又通常与其经营管理企业过程中所积聚的“能量”与所实施的行为密切相关。值得关注的是：一旦一项犯罪行为被认定为系企业所实施，则企业家个人所承担的刑事责任一般要比企业家个人直接实施该项犯罪要轻得多；而如果仅仅只是企业家个人构成犯罪，则无权对相关企业施以刑罚。典型者如黄光裕个人构成犯罪必须承担刑事责任，但国美则不构成犯罪并未受到处罚且其合法权益受到宪法与法律的严格保护，黄光裕甚至可以在狱中指挥国美重要行动。因此，区分企业家个人犯罪与企业实施犯罪，有些时候显得格外关键。

二、企业家容易“犯事儿”的几类罪名

根据相关机关统计：“体制内企业家”犯罪前五位的罪名始终稳定为受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、行贿罪。

最早期的民营企业家刑事纠纷，集中于偷逃税收、行贿及诈骗。此后，随着相关司法解释出台，追究企业家涉税犯罪需要经税务机关处理而“屡教不改”；追究企业家行贿的前提是官员受贿，而且基于打击腐败犯罪的现实需要，基于“囚徒困境”的问题，对此类问题也相对节制。

于是，追虚报注册资本、抽逃出资成为各地抓捕企业家最常见的罪名之一。而随着两高一部相关司法解释的出台，此类问题原则上不作为犯罪处理，更不允许各地随意以此为由抓捕企业家。

北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心、刑事法律科学研究院发布以“中国裁判文书网”上传的刑事案件判决书、裁定书为检索对象，对2016年12月1日至2017年11月30日上传的所有刑事案件判决书、裁定书，按照设定的统计变量进行系统检索，从中筛选出符合企业家犯罪定义的案例2319件作为分析样本，制作并发布了《企业家腐败犯罪报告》、《2017企业家刑事风险分析报告》。该报告显示：

国有企业家犯罪的涉案人数以及犯罪频次虽然远远小于民营企业家犯罪的涉案人数以及犯罪频次，但国有企业家腐败犯罪占其犯罪总数的比率却始终远高于民营企业家腐败犯罪在其犯罪总数中的比率，国有企业家腐败犯罪的数量较大，且呈现出逐年上升的趋势。2017年国有企业家犯罪前五位的罪名是受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、行贿罪。

为了准确描述企业家犯罪特征，报告从犯罪行为、犯罪人和刑法适用三个方面，共设定了近60余项指标，主要的指标包括：犯罪企业家的性别、年龄、受教育程度、企业职务、涉案人数、主从犯；犯罪企业家所涉企业性质、产业类型、发案地域、企业所在地、初犯时间、潜伏期、涉案金额、犯罪所得，以及企业家犯罪所涉罪名、罪名数量、罪名结构、触犯频率、共犯关系、刑种适用、刑期分布、罚金刑适用、缓刑适用、附加刑适用、免于刑事处分等。

报告称，通过对比分析可知，国有企业家犯罪的涉案人数以及犯罪频次虽然远远小于民营企业家犯罪的涉案人数以及犯罪频次，但国有企业家腐败犯罪占其犯罪总数的比率却始终远高于民营企业家腐败犯罪在其犯罪总数中的比率，国有企业家腐败犯罪的数量较大，且呈现出逐年上升的趋势。这一方面说明了如今我国的反腐败斗争在国企这一领域取得了较大的成果，另一方面也表明国有企业中预防腐败犯罪的机制体制仍有待完善。从具体罪名及其触犯频次分析，2017年国有企业家共涉及29个具体罪名，触犯频数共计375次。触犯频次最多的三个具体犯罪分别为受贿罪(136次)、贪污罪(77次)以及挪用公款罪(46次)，其中受贿罪的触犯频次及其所占比例远高于其余犯罪。而民营企业家共涉及75个具体罪名，触犯频数共计2106次。高频率罪名包括：非法吸收公众存款罪(414次)，虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(334次)，单位行贿罪(181次)。

报告称，这也表明在社会主义市场经济进一步发展以及国有资产管理制度逐渐完善的情况下，收受贿赂已经取代贪污成为国有企业家腐败犯罪最为主要的形式。因此治理国有企业家犯罪问题的关键在于预防和惩治国有企业家的腐败犯罪，而治理国有企业家腐败犯罪的关键则在于预防与惩治国有企业家收受贿赂。报告认为，只有不断完善各项规章制度建设，高国有企业经营管理的规范性，通过规章制度合理限制国企管理人员的各项权力，高国企经营活动的公开度与透明度，从而减少权钱交易的空间，根治国有企业的腐败问题。我国目前的反腐败斗争的工作重点应当尽早转向“治本”的制度建设。

报告统计的数据显示，国有企业家犯罪的最高发年龄段为50-59岁年龄段，次高发年龄段为40-49岁年龄段；民营企业家犯罪的最高发年龄段是40-49岁年龄段，其次为50-59 岁年龄段和30-39岁年龄段。整体来看，最高发年龄段是40-49岁年龄段。

报告还称，2017年度2292名犯罪企业家所适用的刑种包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑四种主刑以及罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境四种附加刑。

此外，报告还列出了2017年度企业家犯罪十大案例，其中包括：赵少麟、赵晋父子行贿案，腾信行贿案，黄鸿明行贿万庆良、钟金松案，雷士照明创始人吴长江挪用资金、职务侵占案，京信公司行贿罪案，“e租宝”非法集资案，曲龙“职务侵占案”，国家开发银行原党委副书记、监事长姚中民受贿案，原山西煤炭进出口集团董事长郭海案，中铁十六局肖家洼煤矿铁路专用线项目经理刘某受贿案。

三、企业家陷入刑事风险的三类情形

1、犯罪行为实施者

既包括计划、有预谋、有组织的犯罪，也包括因无知、狂妄而不自不觉地犯罪：

前者如改革发放初期著名的天津大邱庄禹作敏，远华走私案主犯赖星星，攀上周永康的刘汉兄弟，与薄熙来关系特别的徐明，三鹿集团原董事长田文华，被处死刑的无锡非法集资案主犯邓斌……

后者如河南某全国知名种业专家闫某某，原本只是委托某融资平台为自解自身发展需要进行融资，但出于好大喜功的本能却与该P2P融资平台公司签署所谓战略合作协议。负责融资的P2P平台公司以其名义对外非法募集了三个亿，为种业公司仅提供六千万资金，其他资金不知去向。最终，融资平台老总因集资诈骗被判处无期徒刑；该老总则被以非法吸引公众存款承担刑事责任。

还有一些，则是特定历史背景下的特殊产物，典型者如琼民源及马玉和……

2、犯罪行为受害/受牵连者

有的企业家自身惨遭不幸，如李海仓、周祖豹被杀案；

有的企业家家族成员被害，如李嘉诚先生公子为绑匪所绑架勒索；

有的企业家遭受犯罪牵连，最常见的莫过于当下的反腐风暴中，协助组织调查官员贪腐，无论薄熙来、孙政才、苏荣这样的官员，或是陈同海、宋林这样的国企老总，都不可避免地会牵涉到大量体制内外的企业家接受调查，无论对企业还是企业家个人都是巨大的风险；

有的企业被外部犯罪伤害，如企业遭受诈骗，被索贿，被严重侵害商誉——典型者如伊利、鸿茅药酒以自身商誉受损为由抓捕相关批评者；

有的企业被内部犯罪伤害，如力联集团在法定代表人协助有关机关调查期间被职业经理人通过低价贱卖公司资产等方式非法掏空；

……

3、因权力滥用而“被犯罪”

大的利益纷争背后，一定有权力的黑手。典型者如近来曝光的政泉系郭文贵与国部安原副部长马建等人的勾结构陷商业对手，如天津公安局原局长武长顺习惯性动用公安“干掉”竞争者。而所谓重庆打黑，则在相当程度上是大规模、有组织地对民营企业家进行黑打。

另有一种特定历史下的被犯罪。典型者如一大批身陷囹圄的“红帽子”民营企业家：江西新大地的老总涂景新1998年被以贪污、挪用判处死缓，直至2006年底才以证据不足为由宣告无罪；而华晨的仰融，则是至今尚亡命海外……

2017年以来人民法院依法再审的张文中案、顾雏军案、李美兰与陈家荣、许荣华确认股权转让协议无效纠纷一案等三起重大涉产权案件，无一不是追究当事人刑事责任以后再对其合法资产予以处置。案件再审，往往有着深刻而复杂的社会、历史原因。