那些与“11.11”有关的劳动争议，用人单位和劳动者如何攻防？|劳动法行天下
作者：刘秋苏
系本公众号的编者，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。
又到光棍节，又到双十一，又到狂欢节。
问你两件事：脱单了吗？网购了吗？
这几年的光棍节，都成了电商的盛宴，快递的天堂。许多快递企业都大量招人，据传月薪过万都不一定有把握招到快递员。亲，会不会有点心动啊？
言归正传，今天我们就来聊一聊，那些与双十一有关的劳动争议案件。
买买买？开开开！！！
买了什么不要紧
花了几亿不要紧
剁手剁脚不要紧
穷得吃土不要紧
………………..
买买买？没关系！但是双11上班哦！如果上班的时候你还是不顾一切买买买？当心被公司发现，不顾一切把你开开开！！！这不，小李就遇到了这样的烦心事儿。
小李就是因为2015年11月11日上班的时候疯狂购物，结果被公司发现，没商量，开掉了。光棍节这天上午，他开开心心在公司的工作电脑上使用淘网软件，准备花掉前一天抢到的两百元红包优惠券去买羽绒服时，突然握有鼠标的右手被人按住了。他正想发火，看到的却是一张木讷的脸，半老徐娘的人事经理温柔地看着他，看得他心虚，发毛。他心想完了！因为公司曾经三令五申，不准在上班时间网购，否则就要开除。而在之前，他偷偷多次网购，当然留的地址都是家里的。
第二天，公司与小李解除了劳动合同，理由是：因小李在上班期间用单位电脑多次浏览淘宝网、并观看视频网站、安装购物软件，严重违反公司规章制度。小李自然不服，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金5万余元。结果自然是败诉的，一审法院和二审法院都认为，用人单位与劳动者地位平等，用人单位应当保障劳动者的合法权益，劳动者也应当遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。小李在工作期间下载与工作无关的软件，浏览淘宝网页，在5个月内点击淘宝达上万次，视频点击率近400次，违反了公司的劳动纪律和规章制度，公司与他解除劳动合同依据正确、程序合法，驳回了小李的诉讼请求。
点评：根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以合法、单方解除与劳动者的劳动合同关系。劳动者必须有严重违反公司规章制度的行为，而且此行为是被规章制度明确规定属于可以被解除劳动合同的情形，公司才可以合法解除。公司以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同关系的时候，负有举证责任。在此提醒公司和员工：
公司应当注意：制定规章制度时需经过民主程序，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，而后要向劳动者公示或告知，并且劳动者的行为要在规章制度中有明确规定，解除劳动合同的时候要通知工会，并保存劳动者违纪的相关证据。公司解除劳动者的行为，败诉率还是比较高的，因此一定要注意法律风险。北京一公司解除用洗菜盆洗内裤的女工，不就败诉了吗？
员工应当注意：当你遭到公司辞退的时候，要注意看公司解除劳动合同的依据，如果是严重违反规章制度，要看规章制度是否经过民主程序制定，公司有没有告诉过你，你的行为有没有在规章制度中有明确规定，公司解除的时候有没有履行通知工会的程序？当你发现公司存在上述漏洞的时候，你的胜诉率就会大大增加了！
累累累，辞辞辞！！！
本文开头的时候说了，快递员的月工资可以达到1万多块。但是快递小哥也有苦：“对我们来说，这不是购物狂欢节，而是疯狂的‘劳动节’。”“ 累死了，累死了！”“真的想不干了！”这不，快递员小张为了避开“双11”而辞职，结果心情一直都很郁闷。
前年的国庆节一过，小张就向快递公司提出辞职，说是家里面有事，过一段时间再来。其实公司也知道他的意思，因为小张这几年每到双11的时候，工作就懒懒散散，想挣钱又不肯吃苦，还经常发牢骚，影响其他的同事，公司对此也无可奈何，想辞退又辞退不掉，现在既然他辞职，何乐而不为，就让他走吧，走的越远越好！于是公司马上批准了。到12月中旬的时候，快递公司的工作不再那么繁忙，小张回来了，提出重新工作。快递公司当然拒绝了他，说你不需要来了。小张就很懊悔，毕竟他在这个公司也工作了四年。他通过其他人了解到，在这种情况下，公司应当支付经济补偿金，于是就申请劳动仲裁，然后又起诉到人民法院。但是他的请求均没有得到支持。饭碗丢了，还没拿到经济补偿金，并且浪费了打官司的时间，真是得不偿失。
点评：辞职躲避“双11”并不是一个好办法。因为劳动者因本人原因辞职，是拿不到经济补偿金的。根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，以及第三十八条规定，劳动者以用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形时解除劳动合同，可以依法获得经济补偿金，但劳动者因本人原因辞职是没有经济补偿金的。
公司应当注意：要让员工提出因个人原因主动辞职，并且在辞职申请表上予以注明，让劳动者签字，这种情况下可以不支付经济补偿金。
员工应当注意：当你确实有一段时间不想在公司工作的时候，可以通过请假的方式。如果公司不允许，就看公司有没有违反劳动法的规定。譬如有没有为你缴纳社会保险？有没有拖欠你的劳动报酬？在这种情况下提出解除劳动合同，最起码你可以得到经济补偿金。如果像文中的小张自己主动辞职，后悔的只能是自己，什么都得不到。
开开开！赔赔赔！！！
2013年11月11日，正在车间干活的老王接到了人事经理的通知，让他去人事部一趟。他美滋滋的想，一定是有好事吧！是升职还是加薪呢？他一边想，一边紧走慢跑的到了人事部。谁知道却是当头一盆冷水泼下来，人事经理告诉他，7月29日公司与他签订的劳动合同已经期满了，所以现在要解除劳动合同，并且要停止给他缴纳社会保险。老王感到很不解，当初不是说让我继续在这儿工作的吗？人事经理不愿多说话，让他签字走人。老王无奈心想，算了，此处不留爷，自有留爷处。于是他就签收了解除劳动合同通知书。签完后他问人事经理，说我在这儿工作了快8年多了，好歹给我一点经济补偿吧？人事经理告诉他，这是到期终止，没有经济补偿金。
老王感到很郁闷。离开公司后，他越想越不对劲，就到律师事务所咨询了劳动法的专业律师。律师告诉他，公司不但要给付他经济补偿金的二倍，也就是赔偿金，还要给他继续用工未签订劳动合同的二倍工资。于是老王就委托律师，申请劳动仲裁，劳动人事争议仲裁委员会支持了老王的仲裁请求，公司不服起诉，最终人民法院也支持了老王的诉讼请求。法院判决公司于判决生效之日起10日内向老王支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4050元、支付违法解除劳动合同的赔偿金70110.55元。
点评：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，劳动合同于2013年7月29日届满，但是合同期满后，老王仍在公司工作至11月11日。在此期间公司没与老王签订书面劳动合同，应当自7月29日满一个月后支付未签订劳动合同的二倍工资差额。2013年11月11日，公司单方解除劳动合同违反法律规定，应向老王按照经济补偿金两倍的标准支付2005年4月至2013年11月的违法解除劳动合同赔偿金。
公司应当注意：劳动合同到期后，作为用人单位有两种选择。
第一种选择是：以劳动合同期满为由终止劳动合同，并且按照规定支付经济补偿金。
第二种选择是：继续用工，并且在一个月内签订书面的劳动合同。
劳动合同期满继续用工又不签订书面的劳动合同，而后才终止或者解除劳动合同，都是违法的。此外，超过一年不签订书面的劳动合同，用人单位和劳动者就已经构成了无固定期限的劳动合同关系。
员工应当注意：不管什么时候、什么原因，都应当积极要求用人单位给自己签订书面的劳动合同、缴纳社会保险，否则的话，万一发生工伤事故、得了重病，单位否认劳动关系，员工自己就有可能吃亏。要求用人单位承担未签订书面劳动合同的二倍工资，只能是退而求其次的做法。当单位违法解除的时候，员工要积极拿出法律的武器，维护自己的合法权益。
注意，解除劳动合同和终止劳动合同是不一样的。
劳动关系终止是指由于《劳动合同法》第四十四条中的法定事由出现，导致的劳动合同关系期满终止或依法终止。《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
劳动关系解除分三种情况：
一是双方协商一致解除。分为劳动者提出且用人单位同意的协商一致解除；用人单位提出且劳动者同意的协商一致解除。
二是劳动者单方解除分为提前通知解除（《劳动合同法》第三十七条）、用人单位存在过错、违法时的解除（《劳动合同法》第三十八条）。
三是用人单位单方解除分为提前30日通知或支付一个月代通知金的劳动者无过错情况下的解除（《劳动合同法》第四十条）、劳动者试用期内不符合录用条件、有过错、被追究刑事责任等六种情况下的解除（《劳动合同法》第三十九条）、经济性裁员的解除（《劳动合同法》第四十一条）等情形。
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