数字藏品平台老板被抓，如何有效辩护？
很多数字藏品平台在经营过程中，因法律知识和经验不足，可能会有一些涉嫌违法的行为，有的显然已经是涉嫌刑事犯罪。这种情况下，如何有效辩护？
这篇文章，红林律师就数字藏品平台涉刑案件中的服务思路和大家进行分享，希望对大家有所启发，需要声明的是：本文仅代表红林律师个人观点，不构成对特定法律事项的法律意见。
在为数字藏品平台提供涉刑法律服务时，律师的辩护主要有如下三种思路：
1.优先选择无罪辩护
这是最理想的情况，毕竟没有哪位老板希望创业没成功，却把自己给搭进去。将案件界定为普通民事争议或者行政违法，而非刑事犯罪，是进行辩护的首选方案。
比如，部分数字藏品平台会通过保底回购、手续费或平台收益分红等方式来鼓励用户购买藏品，市场遇冷或者企业经营能力不足、又或者产品上线后稳定性不足、第三方支付结算、团队管理能力不足等，导致平台此前承诺的藏品赋能权益无法兑现，这种情况我们可以理解为初创企业经营不善、但也可能被警方视为涉嫌诈骗。
司法实践中，如果犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定其具有非法占有为目的集资诈骗：
1）大部分营业收入没有用于公司的日常经营，而是通过各种方式转移资金、隐匿财产。
2）公司资金使用的极度不规范，存在对公司资金进行肆意挥霍造成资金缺口较大。
3）公司经营活动的盈利能力不具有兑现承诺的现实可能性，回购资金主要通过新发藏品来实现，不具备可持续性。
对应的，作为律师，我们的着力点就要围绕公司的正常经营行为、资金使用合理性、用户权益兑现等方面进行工作，重点收集、运用以下的客观证据，证明这是公司正常经营中的商业风险问题，而非刑事犯罪：
1）与公司整体经营模式相关的证据：公司的经营资质、区块链网络技术的应用、市场宣传材料、与各位商业组织的合作协议等。
2）公司资金使用相关的证据：比如资金往来证明、会计账簿和会计凭证、资金使用成本、资金决策使用过程、资金主要用途等，比如，产品研发投入、人工工资支出、合理的市场营销工作等。
3）用户权益兑现的证据：比如实物权益的采购发票、发放证明、活动奖金的发放证明、空投藏品的发放证明等。
2.其次选择罪轻辩护
举个例子，在刑事案件中，被告人涉嫌的罪名可以是A罪，也可以是B罪，如果A罪最高可以判处死刑，而B罪最高是无期徒刑，这个时候，通过律师的积极努力，将罪名定为B而非A，虽然最终并非无罪，但无疑是救了当事人一命。
仍以藏品回购分红涉刑为例，虽然同样是收益承诺，但被认定为非法吸收公众存款罪，还是集资诈骗罪，两者面临的法律责任却有较大差别。
按照最高人民法院相关司法解释，不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
按照《刑法》第一百七十六条关于非法吸收公众存款罪的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
而同样的保底回购，也可能被认定为集资诈骗罪。根据《刑法》第一百九十二条关于集资诈骗罪的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
同样是针对保底回购，不同的罪名，量刑差距较大。如果构成非法吸收公众存款罪，有3年以下的可能；而如果被定为集资诈骗，则很难被判定3年以下。
是否具有非法占有为目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键，作为律师，我们需要通过资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本、资金决策使用过程、资金主要用途、实际经营情况等，明确犯罪嫌疑人并没有以非法占有为目的，争取适用较轻的罪名。
3.最后选择量刑辩护
当犯罪嫌疑人大概率要被判刑的前提下，律师可以围绕量刑开展辩护。
常见的量刑情节是自首、立功、认罪态度、共同犯罪中是否是主要人员，经济类犯罪中数额便是最大的问题，通过降低犯罪数额，可以达到减轻刑罚的效果。
有的朋友会说，清者自清，板上钉钉，既然已经公安立案侦查，我们还能改变什么事实不成？
现实情况是，无论是公安还是检察官，因为工作职责的缘故，通常是倾向于追诉犯罪的，他们会把主要的精力放在认定犯罪嫌疑人构成犯罪的事实上，因此对量刑的问题相对来说不会予以重视，即使重视，也往往是往重的方向去，而不会考虑减轻的情节。
这个事情，就需要律师来主动推进。在量刑辩护环节，律师可以从两方面着手进行：
一方面，律师可以发现、寻找已经存在的量刑证据。比如，涉案人员平常的表现、社会身份、认罪态度、积极赔偿受害人、积极退赃，让犯罪嫌疑人和被害方达成民事协议等。
以数字藏品保底回购可能涉嫌的非法吸收公众存款罪为例，按照最高人民法院、最高人民检察院量刑指导意见，对于在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者免于处罚。
以目前各地公安立案侦查数字藏品平台常用的网络诈骗罪为例，按照法律规定，网络诈骗数额50万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
这里的诈骗数额，是数藏平台一级市场发售所有藏品的收入？还是部分藏品的收入？是二级市场的交易总额？还是只包括平台手续费部分？这些都是律师可以根据具体案件情况，可以去力争的点。如果能够将诈骗数额认定在50万以下，按照法律规定，刑期则在3年以上10年以下。
另一方面，还需要律师主动去促成某些量刑情节的成立。比如，根据平台所涉实际案件情况，如果律师经过慎重评估，认定大概率属于刑事犯罪，且目前公安还没有掌握相关信息，建议当事人主动自首，向侦查人员交代其还没有掌握的犯罪事实，积极认罪、悔罪，从而构成坦白情节，或许也是一种好选择。
如果你是数字藏品平台创业者，担心自己平台涉嫌刑事犯罪，可添加下方微信预约咨询。
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本文作者
刘红林律师
上海曼昆律师事务所创始人、主任
公司法律师，关注区块链数字行业
刘红林律师拥有10年法律互联网从业经验，曾担任腾讯战略投资法律科技公司副总裁、某上市公司私募基金法务经理。
刘红林律师擅长处理公司法律实务，包含股权架构设计、股权激励、股权融资及商事争议解决，尤其擅长从商业模式和法律实务角度针对案件提出具有操作性的落地方案，为客户实现商业利益最大化。
刘红林律师主导发布《法律行业区块链2020年度报告》，参与编写书籍《公司制的黄昏：区块链思维与数字化激励》，担任全球区块链创新50强项目评选法律顾问，为多个知名区块链项目提供法律服务，在数字资产合规及争议解决方面有丰富经验。
刘红林律师
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