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山西省高级人民法院

合作开发房地产资金提供一方不承担经营风险，只以租赁形式使用房屋的，应认定为租赁关系

👉作者：唐青林 李舒 杨巍 （北京律师） 

阅读提示：判断合同性质不能仅依据合同名称，而应以合同内容作为依据，探明当事人的真实意思。名为房地产合作开发合同，可能实际法律关系并非房地产合作开发。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，真实的合同关系有可能被认定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

为便于读者深入理解该条文，本文另检索和梳理了六个判例、两类裁判规则：

（1）合同名称为合作开发，但约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋，被法院认定真实法律关系为房屋租赁关系（详见延伸阅读部分的案例一～案例五）；

（2）案件事实不符合资金方不承担经营风险、只以租赁或者其他形式使用房屋的特征，法院认定为合作开发房地产合同（详见延伸阅读部分的案例六）。

裁判要旨

合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应认定为房屋租赁合同。

案情简介

一、2013年3月，福瑞达公司与百货公司签订《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》，约定福瑞达公司提供建设资金，百货公司提供建设用地，双方合作建设商业写字楼，该楼建成后，所有权归百货公司，由福瑞达公司整体承租经营使用，以租赁费抵消其垫付的建设投资款。

二、合作项目未取得工程规划许可证，也未经主管部门批准建设。

三、福瑞达公司向长子县法院提起诉讼，请求百货公司继续履行《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》。长子县法院判决驳回福瑞达公司的诉讼请求。

四、福瑞达公司不服长子县法院判决，上诉至长治市中院。长治市中院判决驳回上诉，维持原判。

五、福瑞达公司不服长治市中院判决，向山西高院申请再审。山西高院裁定驳回再审申请。

裁判要点

首先，《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》不符合合作开发房地产共担风险的特征。《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》约定，楼房建成后由资金提供方福瑞达公司整体承租经营使用，以租赁费抵消其垫付的投资款。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”法院因此认定《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》为房屋租赁合同。

其次，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”由于本案项目未取得规划许可证，法院认定《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》无效。

实务经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、律师在为当事人起草合同时要探明当事人的真实意思，起草无歧义的合同。如欲实现合作开发房地产的目的，应当在合同中体现“共同投资，共享利润、共担风险”的特征，否则法院可能根据合同约定的不同的权利义务关系而判定为土地转让合同、借款合同、房屋买卖合同、租赁合同等。

需提醒当事人注意的是，如欲实现合作开发房地产的目的，不能在合作开发房地产合同中约定资金提供方不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋，该约定会被法院认定为房屋租赁关系。

二、房屋租赁合同承租人签订租赁合同前，应确保出租人租赁的房屋已取得规划许可证，否则合同会被法院认定为无效合同。承租人可要求将规划许可证、不动产登记证等证书作为合同附件。

相关法律规定

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条  本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

第二十七条  合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第二条  出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

相关新法：《中华人民共和国民法总则》

第一百四十六条  行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

以下为该案在法院审理阶段“本院认为”部分关于此问题的论述：

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地所有权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，土地使用权人未经由批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”。本案双方当事人于2013年3月10日签订的《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》，其主要内容是由申请人提供建设资金，被申请人提供建设用地，双方合作建设商业写字楼，该楼建成后，所有权归被申请人，由申请人整体承租经营使用，以租赁费抵消其垫支的建设投资款。从双方签订的合同内容看，本案争议的合同应当认定为房屋租赁合同。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，双方当事人签订的房屋租赁合同为无效合同。原审判决认定长子县国营百货公司与长子县福瑞达商贸有限公司签订的《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》无效并判决驳回长子县福瑞达商贸有限公司的诉讼请求并无不当。

案件来源

再审申请人长子县福瑞达商贸有限公司与被申请人长子县国营百货公司因合同纠纷再审裁定书，[山西省高级人民法院（2016）晋民申344号]。

延伸阅读

一、合同名称为合作开发，但由于约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋，合同被法院认定真实法律关系为房屋租赁关系（案例一～案例五）

案例一：聂本秀、张晓红、杨红琴、张波、张艳、张晓虎、张曦与紫阳中学合同纠纷二审民事判决书[安康市中级人民法院（2016）陕09民终24号]认为，“紫阳中学时任法定代表人王耕田与聂本秀之夫张瑞祥于1994年7月3日签订的《投资改建校门协议书》，有双方当事人签章，并经公证机关公证，可以认定签订合同时是双方当事人的真实意思表示。张瑞祥已按合同约定履行了支付9万元投资款的义务，紫阳中学亦依约将诉争门面房交由张瑞祥一方使用多年。按照《投资改建校门协议书》第二条的约定，紫阳中学享有诉争门面房的所有权，张瑞祥仅享有使用权。因此，协议内容没有转让房屋所有权的意思表示，该协议并非房屋所有权转让合同性质。从协议原意看，张瑞祥向紫阳中学支付9万元对价，取得诉争房屋的‘永久’使用权，紫阳中学通过收取张瑞祥的投资，完成校门改建项目。实际上是紫阳中学与张瑞祥通过投资合作方式改建校门后，紫阳中学将建成的一间门面房交由张瑞祥使用，张瑞祥使用房屋的对价是其先行投资的9万元。按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。故本案《投资改建校门协议书》也应认定为房屋租赁合同性质。”

案例二：惠州市创亿地产投资策划有限公诉台湾郁巧贸易有限公司、创艺家饰（惠州）有限公司租赁合同纠纷[惠州市中级人民法院（2007）惠中法民三初字第39号]认为，“断一个合同的基本属性不能仅从字面表述判断，应该根据合同主体条款内容探求当事人的真实意思，从而确认合同的性质及效力。本案中，原被告签订的《合作建设及租赁厂房合同书》及《补充合同书》约定，被告出资500万元作为合作建设资金，原告将厂房及配套工程租赁给被告，500万资金则分十五年或十年分摊，每年约26万元在应付租金中扣除，可见，该合同实质上是约定提供资金的被告不承担经营风险，只是以租赁形式使用房屋，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条‘合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同’的规定，原被告签订的《合作建设及租赁厂房合同书》及《补充合同书》应当认定为房屋租赁合同。”

案例三：磁县阜才中学与贺光寿租赁合同纠纷一审民事判决书[邯郸市中级人民法院（2014）磁民初字第1441号]认为，“合议庭认为，该协议为租赁合同。理由：认定合同性质应当探求合同当事人的意思表示和缔约目的。从《磁县第一中学集资建房协议》约定的内容看，被告签约的意思表示是在一定期限内租赁建成后的房屋。其缔约目的最终落实在对所建房屋的租赁上。被告的投资建设行为，是其租赁建成后房屋的对价。磁县第一中学的意思表示是通过预先收取租金，以完成房屋的建设，其缔约目的落实在通过提前收取承租人的租金并有承租人进行房屋建设，是其完成房屋建设的一种手段，或者说是其融资建设房屋的一种方式。《磁县第一中学集资建房协议》缔约双方的真实意思表示符和租赁合同的法律特征。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。本案所涉《磁县第一中学集资建房协议》约定内容符合司法解释规定的情形，应当依照司法解释规定认定《磁县第一中学集资建房协议》的性质为房屋租赁合同。”

案例四：济南市职工文化事业发展中心与缤纷五洲集团有限公司合同纠纷一审民事判决书[济南市中级人民法院（2014）济民一初字第24号]认为，“本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。本案中，二宫与五洲商城在2006年6月27日双方签订的《合作协议书》、于2007年9月6日签订的《济南第二工人文化宫改扩建二期工程部分项目合作建设协议书》及《补充协议》中约定，二宫提供土地、五洲商城投资，双方合作建设济南第二工人文化宫改扩建二期工程中的工会大厦和文体中心项目，项目建成后全部产权归二宫所有，五洲商城只是有期限的使用其中的部分房产，并仅就其中的工会大厦14440平方米的酒店及地下面积3111平方米按每年500万元向二宫缴纳使用费，使用期限为20年，其他部分为无偿使用20年。本院认为，本案中系由五洲商城代为出资建设涉案的工会大厦和文体中心，建成后五洲商城租赁使用二宫的部分房产，房产的所有权并不发生变化。涉案房产不对外销售，五洲商城不承担经营风险，因此双方之间合作建设的项目不属于商品房，双方亦不是通过销售开发的涉案项目而获得商业利润，故双方之间的合同不符合合作开发房地产的特征，进而双方之间的争议不属于合作开发房地产纠纷。从双方签订合同的目的来看，五洲商城的投资获取的回报就是项目建成后在一定年限内无偿经营使用其中的大部分房产和有偿经营使用其中的小部分房。该权利实质属于租赁权，五洲商城为项目投入的资金应为预付的租金。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，双方之间签订的协议应为房屋租赁合同。”

案例五：南宁市总工会与广西明龙投资有限公司租赁合同纠纷一案二审民事判决书[南宁市中级人民法院（2013）南市民二终字第217号]认为，“最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：‘合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，应当认定为租赁合同。’本案中，双方均约定由明龙公司提供资金，项目建成后，产权归南宁市总工会所有。双方在合同中并未明确约定明龙公司应承担经营风险。从双方签订合同的目的来看，明龙公司的投资以获取的回报就是项目建成后无偿经营使用一定年限的权利。该权利实质是属于用益物权。明龙公司为项目投入的资金应为预付的租金。一审法院认定双方之间的法律关系为房屋租赁合同关系，并无不当，本院予以维持。”

二、案件事实不符合资金方不承担经营风险、只以租赁或者其他形式使用房屋的特征，法院认定为合作开发房地产合同

案例六：广州市道路扩建工程办公室与广州市鸿璟置业投资有限公司、黄章雄合同纠纷二审民事判决书[广州市中级人民法院（2015）穗中法民五终字第1200号]认为，“关于《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。当事人均不具备房地产开发经营资质的应当认定合同无效。从广州道扩办与鸿璟公司签订的《六二三路十八甫南（F幢）地块商用楼合作协议》的内容来看，鸿璟公司作为协议的乙方，根据该协议中乙方权利和义务的约定，乙方承担的不仅仅是出资的义务，还负责选定有相应施工资质的公司承担项目的施工，保证施工质量和安全，并确保在限期内建成投入使用。合作项目建成后，鸿璟公司才享有对合作项目经营的权利，现合作项目至今未建成，这正是鸿璟公司所应承担的风险。鸿璟公司以其与广州道扩办的合作协议其不承担风险，双方为租赁合同关系的主张，本院不予认定。原审法院认定广州道扩办与鸿璟公司签订的《六二三路十八甫南（F幢）地块商用楼合作协议》属于合作开发房地产合同并无不当，本院予以认可。”

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