土地管理法修订后集体经营性建设用地入市的实践与思考

在本次《土地管理法》修正案未出台前，集体建设用地可以有限地用于建设，包括：兴办乡镇企业、村民建设住宅以及乡（镇）村公共设施和公益事业建设；将农村集体建设用地征收为国有建设用地后才可以面向集体经济组织成员、乡镇企业以外的单位、个人流转。而修订后的《土地管理法》允许农村集体建设用地中的经营性建设用地入市，即在符合一定前提条件下土地所有权人通过出让、出租等方式将集体经营性建设用地交由单位或者个人使用。

修订后的《土地管理法》仅允许符合经批准的土地利用总体规划、城乡规划且为工业、商业等经营性用途的集体经营性建设用地入市，且需在每年的土地利用年度计划中做出安排。对于拟参与集体经营性建设用地开发项目的投资者而言，需注意审查所涉土地是否符合批准的土地利用总体规划、城乡规划，其规划用途是否为工业、商业等经营性用途，是否已纳入当年的土地利用年度计划。

需注意的是，修订后《土地管理法》和《条例草案》均规定只有规划确定为“工业、商业等经营性用途”的集体经营性建设用地才能入市，在实践中对此表述存在不同理解，部分观点认为此处规定可入市的集体土地用途仅限于工业、商业，也有部分观点认为，根据《物权法》第137条中“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及……应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”规定，经营性用途应当也包括上述规定列举的旅游、娱乐和商品住宅等，即此处的集体土地的范围应包括工业、商业外的其他经营性用途的集体土地。从各地已入市的集体土地来看，其用地性质主要为商业、租赁住房、工业用途，也有部分试点地区将旅游、娱乐、物流仓储等经营性用途的集体建设用地纳入入市范围。我们理解，此处的“等”字为未来通过部门规章、司法解释等来扩大集体经营性建设用地的用途留下了一个口子。

根据修订后的《土地管理法》相关规定，凡是依法进入市场流转的经营性集体建设用地，必须经过确权登记，做到产权明晰、四至清楚、没有纠纷，对于没有经过确权登记的集体建设用地，需等确权工作完成后，方可推进入市工作。2010年，国务院决定开展农村集体土地确权登记发证工作[1]，此后，国土资源部会同财政部、农业部加快推进工作[2]，各地也陆续出台了加快推进农民集体土地确权登记工作的政策。目前，全国农村集体土地所有权确权登记发证工作已基本完成[3]，为集体经营性建设用地入市做好了前期准备工作。

除修订后的《土地管理法》规定的上述前提条件外，《条例草案》还明确规定“具备开发建设所需基础设施配套等基本条件”的集体建设用地才可入市，但《条例草案》未进一步明确该等“基本条件”的具体内容，参照国有土地建设用地供应条件并结合各试点地区的相关规定，我们认为，此处的“基本条件”或可理解为完成拟入市地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的“通平”要求等条件。

根据原国土资源部、财政部、原农业部于2011年5月6日联合印发的《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》、原国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、原农业部于2011年11月2日联合印发的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》等相关规定，集体经营性建设用地所有权人包括三类，分别为村民小组农民集体、村农民集体及乡（镇）农民集体，其中土地属于村民小组农民集体所有的，由其集体经济组织或村民小组依法申请登记并持有土地权利证书，对于村民小组组织机构不健全的，可以由村民委员会代为申请登记、保管土地权利证书；土地属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会受本农民集体成员的委托行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；土地属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权，没有乡（镇）农民集体经济组织的，乡（镇）集体土地所有权由乡（镇）政府代管。

实践中，各试点地区对集体经营性建设用地入市主体的表述不一，如天津市蓟州区、海南省文昌市规定“入市主体是代表集体经营性建设用地所有权的农村集体经济组织”[4]，而成都市郫都区则使用了“依法或依照规定取得农村集体经营性建设用地使用权的权属主体”的表述[5]。部分地区将“入市主体”及“实施主体”区分开来或采用“实施主体”的表述，如北京市大兴区仅规定“各镇土地联营公司（股份合作社）”作为农村集体经营性建设用地入市试点的实施主体[6]，而浙江省义乌市将“入市主体”与“实施主体”区分开来，规定入市主体是“代表集体经营性建设用地所有权的农村集体经济组织”，实施主体是“村股份经济合作社（村经济合作社）或其代理人”或“镇街资产经营公司等镇街全资下属公司或其代理人”[7]。而《土地管理法》修正案只提到“土地所有权人”有权处置集体经营性建设用地的问题，并未明确“入市主体”及“实施主体”，也并未明确“所有权主体”与“入市主体”之间的关系。

参照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》关于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让的规定，鉴于规划为工业、商业等经营性用途系集体经营性建设用地入市的前提条件，我们认为，集体经营性建设用地出让将主要以公开招拍挂作为出让方式。参照《规范国有土地租赁若干意见》的相关规定，集体经营性建设用地租赁，则可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。

修订后的《土地管理法》对集体经营性建设用地使用权入市的具体流程并未作出明确规定，参照《条例草案》的规定并结合各试点地区的相关规定，我们理解，集体经营性建设用地入市的流程大体包括：前期准备、入市交易和项目建设三个阶段。

集体经营性建设用地通常采取招标、拍卖、挂牌或者协议等方式入市，如采取招标、拍卖、挂牌等竞争性方式入市的，一般应在当地政府建立的土地交易市场公开进行。在确定土地使用人后，由土地所有权人与土地使用人签订书面合同，明确交易价款、价款支付时间方式、提前收回的条件以及处理方式、土地使用权届满续期以及地上建筑物、构筑物和其他附着物处理方式、违约责任等。待土地使用人缴清地价款和相关税费后，可办理集体经营性建设用地使用权不动产登记。

从各试点地区的实践来看，除上述三个阶段外，部分试点地区还规定了“整理开发”阶段，如北京市大兴区明确在入市交易前对拟入市的地块进行整理开发，整理开发阶段的工作包括但不限于土地勘测定界、由镇级土地联营公司编制土地腾退整治实施方案、由区政府批准实施土地腾退整治实施方案、由镇级土地联营公司办理规划、预审、立项等手续、由土地所有权人或土地联营公司负责地块整治及基础设施建设等。结合《条例草案》将“具备开发建设所需基础设施配套等基本条件”作为集体经营性建设用地入市的前提条件的规定，我们理解，对拟入市的地块进行整理开发在实操中或将成为入市交易的前置程序，而对于整理开发的具体实施主体、流程、费用承担主体等尚有待政府部门出台进一步实施细则和配套制度予以明确。

目前《土地管理法》并未对集体经营性建设用地二次流转的具体实施方式进一步细化。根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）规定“已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，可参照本意见执行”，《条例草案》亦明确“以出让、出租等方式取得集体经营性建设用地使用权的，可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，具体办法参照国有建设用地执行”，我们认为，在关于集体经营性建设用地二次流转的配套制度出台前，可参照上述国有建设用地使用权、转让、出租、抵押的相关规定执行。

目前修订后的《土地管理法》及《条例草案》均未明确通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权二次流转的限制性条件。在试点实践过程中，部分地区对此有不同的规定，如成都市郫都区规定，存在违规情形的土地不得转让、转租，包括未按约支付土地价款或土地增值收益金及其他税费、未按照合同约定建设，或者未按规划用途建设等。又如，浙江省义乌市规定，使用者不按照批准的用途和规划条件使用土地、使用权人开发总面积不足三分之一或已投资额占总投资额不足百分之二十五，相关部门不得办理农村集体经营性建设用地使用权转让手续。

[1]《中共中央、国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》（中发[2010]1号）要求“加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记颁证工作，工作经费纳入财政预算”。

[2]2011年5月6日，原国土资源部、财政部、原农业部联合印发《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发[2011]60号）。2011年11月2日，原国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、原农业部联合印发《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发[2011]178号）。

[3]新华网

http://news.cnr.cn/native/gd/201309/t20130925_513689424.shtml，最后访问时间2020年4月29日。

[4]《天津市蓟州区农村集体经营性建设用地入市试点管理办法》第十二条：“农村集体经营性建设用地入市主体是代表集体经营性建设用地所有权的农村集体经济组织。”《文昌市农村集体经营性建设用地入市试点暂行办法》第三条第一款：“农村集体经营性建设用地入市主体为具有土地所有权的农村集体经济组织。”

[5]《郫都区农村集体经营性建设用地入市规定》第八条：“依法或依照规定取得农村集体经营性建设用地使用权的权属主体。”

[6]《北京市大兴区人民政府关于印发大兴区农村集体经营性建设用地入市时点工作方案的通知》第四条第二款第3项：“各集体以土地入股等方式组建具有独立市场法人资格的镇级土地联营公司（股份合作社），该公司（合作社）作为农村集体经营性建设用地入市实施主体”。

[7]《义乌市农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》第十条：“农村集体经营性建设用地入市主体是代表集体经营性建设用地所有权的农村集体经济组织。”第十一条：“农村集体经营性建设用地属村集体经济组织的，由村股份经济合作社（村经济合作社）或其代理人作为入市实施主体。”第十二条：“农村集体经营性建设用地属镇街集体经济组织的，由镇街资产经营公司等镇街全资下属公司或其代理人作为入市实施主体。”

[8]《郫都区农村集体经营性建设用地入市规定》第三十三条：“农村集体经营性建设用地使用权以招标、拍卖、挂牌方式入市的，在区交易平台统一进行交易。以协议方式入市的，其入市方案和出让意向书在报经区土地改革试点领导小组审查同意后，由区国土局、区交易平台进行公示，公示时间不得少于5个工作日。”《天津市蓟州区农村集体经营性建设用地入市试点管理办法》第二十三条：“集体经营性建设用地出让、租赁交易形式有招标、拍卖、挂牌。原则上采用招标、拍卖和挂牌形式交易。”《佛山市南海区农村集体经营性建设用地入市管理试行办法》第四十条：“农村集体经营性建设用地的公开交易方式包括招标、拍卖、挂牌（含网上挂牌）及现场竞价。”第四十一条：“村（居）集体经济组织出让、租赁农村集体经营性建设用地使用权，原则上应采用本办法规定的公开交易方式进行交易。”