一、问题的由来

关于以贷还贷情况下，担保人能不能免责的问题，笔者之前曾经撰写过两篇文章：《出借人与借款人协议以新贷偿还旧贷，保证人能否要求免责？》和《第三人抵押人不知是以新贷偿还旧贷，能否要求免责？（附最高院判例）》读者可以自行查阅。今天我们探讨这样一个小问题，如果借款人借了新贷后，新贷的资金只有部分用于归还旧贷，在这种情况下，担保人能不能要求免除全部责任。

二、目前最高院的主流观点

目前最高院的主流观点认为：主合同双方当事人如果在担保人不知情的情况下将新贷的部分款项用于偿还旧贷，担保人需要对剩余借款承担担保责任，用于归还旧贷的部分，担保人免责，但担保人也是旧贷的担保人除外。

三、相关典型判例

【裁判要旨】

主合同双方当事人如果在担保人不知情的情况下将新贷的部分款项用于偿还旧贷，对于用于归还旧贷的部分，担保人免责，但担保人仍需要对剩余借款承担担保责任。

【裁判内容】

最高院认为：本案中，结合百草公司原法定代表人刘岳泉在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、南华大酒店提供的录音等证据，可以认定涉案借款中，大部分借款系百草公司与农行冷水滩支行合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款。而该事实百草公司、农行冷水滩支行并未告知南华大酒店。因此，对于百草公司与农行冷水滩支行约定借新还旧的部分即14434929.91元，南华大酒店不应就此承担抵押担保责任。

但是，涉案借款并非全部用于“借新还旧”，对于未用于借新还旧的部分，即12895070.09元，应当在本金及利息（计算至本金清偿之日止）范围内承担担保责任。结合案外人已经取得抵押、涉案房产价值以及担保债权的情况等因素，农行冷水滩支行应就涉案查封房产（即原抵押房产），在本金12895070.09元及利息范围内，享有优先受偿权，顺位在涉案房产已经设定的抵押权之后。在实际承担担保责任后，南华大酒店可以向百草公司追偿。

特别提示：本文内容仅供参考，针对同一问题，不同法院可能会有不同裁判观点，相应风险请谨慎评估。

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