法商之道｜商事博弈：败诉未必成败局
商事博弈，须得有“但尽凡心、别无圣解”的诚恳扎实，亦需要“自由在高处，功夫在诗外”的境界与胸怀。
商事博弈基础有三：一是博弈之本，即法律的正当性与所能有效控制的社会资源，包括但不限于道义资源、人力资源、资本资源、媒体资源、政治资源等；一是博弈之道，即处理问题的智慧与战略、战术安排，包括但不限于协商、谈判、斡旋、诉讼、仲裁、并购、重组等；一是博弈之果，即利益分配与重新分配的妥协方案。——诉讼只是博弈的一个部分，败诉未必成败局。
——吕良彪
阿呆在担任法官、仲裁员进行裁判过程中，深感有许多问题可以裁断是非但却很难通过分清责任的方式有效解决问题；而在担任律师、公司董事或顾问参与商业博弈过程中，则深感诉讼、仲裁只是达到战略目标的一种方式或一个战场——“败诉”未必就成“败局”。
案例一：其他司法措施的救济
A集团与B公司签署《商场租赁合同》。A集团将自己所属两万余平米的商场出租给B公司。为此，A集团成立了下属分公司，任命B公司法定代表人C某担任分公司负责人。A集团与分公司之间约定了财务管理制度，税务承担办法，分公司工作人员亦均由集团负责招聘和任命工作职务。后因C某私自将分公司账上资金数千万元转至其个人账户，同时停止使用商场发行的购物卡，引发群体性事件。A集团遂接管商场，在承担数千万元购物卡费用后向B公司发函解除合同。后，A集团将B公司诉至当地高级法院，要求确认合同已解除。法院一审判决：A集团与B公司之间是特殊的房屋租赁关系，B公司的合同义务是交纳租金，将分公司账上资金转至其法定代表人C某个人账户是其经营自主权范围之内的事情，既不违约亦不违法。据此，驳回A集团诉讼请求。
A集团上诉至最高院，最高院判决维持了一审判决结果，但认为双方在履行合同过程中实际上产生了两种合同关系：一是房屋租赁关系，此合同关系上承租方的主要义务是交纳租金，因此合同并未解除；二是在履行租赁合同过程中产生的其他相关债权债务及相关的管理关系，双方可“另案解决”。
单纯从案件结果上看，最高院维持了高院一审判决，似乎A集团彻底败诉了。但最高院判决准确地厘清了A集团与B公司之间的法律关系，否定了当地高院“既不违约也不违法”之说。由此，当地公安依法介入侦查，查明B公司以同样手法在多地发生同类事件。随着对C某刑事责任的追究，A集团与B公司之间真实的合作关系被有效界定，双方权利义务关系得以真正厘清。
案例二：市场方式的救济
某大城市市郊一地块属某国有企业所有。后，该国有企业改制，主要管理人员及核心技术人权以MBO方式取得公司股权并依相关程序并报国资管理部门审批。在此过程中，某商业地产公司分别与该公司所有股东签署股权转让协议，受让公司全部股权。后因地价见涨，其他公司觊觎该地块并以相关较高的价格要求收购该公司股权，公司部分原股东遂要求解除此前股权转让合同。商业地产公司依约诉至某仲裁委员会，要求继续履行合同。
仲裁委在一名仲裁员以程序违规拒不签名的情况下依旧下发裁决书，以公司国企改制尚未完成为由，认定原股权转让合同无效。(后，该仲裁委员会主任被移送司法机关追究刑事责任。——阿呆注)商业地产公司诉至人民法院，要求依法撤销仲裁机关裁决。但法院维持了仲裁机构的裁决，该商业地产公司“败诉”。
此种情形之下，商业地产公司可在竞争对手与原股东签约之前果断以一定幅度提升收购价格，从资金上挤压对手，最终使对手毫无竞争之力退出收购。此役，商业地产公司虽额外付出了一定代价，但相对于整个项目而言，依旧是获利巨大。
案例三：“案外人”的救济
甲公司始终声称能够有效影响某大城市市郊某地块的商业开发，遂与北京某地产企业乙进行合作。双方合作成立项目公司，分工合作进行运营，乙公司先后投入人民币超六个亿。后乙公司称，政府发布规划，案外人或将对甲乙双方约定地块内的一部分进行开发，甲方对地块开发实际失控，违背了双方约定，使合同目的无法实现，遂诉至仲裁机构要求解除合同、依约偿还已投资借款并赔偿损失。甲声称双方系合作关系，乙方前期投入均已用于项目，不存在返还借款的问题。同时声称因为乙公司拒不依照合同进程支付后续款项，给项目带来巨大风险、造成巨额损失，要求其赔偿数亿。此时，双方均无力承担如此巨额的损失或赔偿。
鉴于甲公司一直声称其始终能够有效掌握涉案地块的进程，仲裁庭即在调解过程中向其释明：若其无力负责协调项目进程，则构成违约当承担违约责任；若其依旧能够有效协调项目进程而又有第三方或将介入该地块开发，则必然是甲公司以更优惠条件与案外人进行合作。如果属于此类情况，则新的合作者的继续开发得益于乙公司前期数亿资金的投入(包括项目公司运营费用、拆迁补偿费用等)。在地块商业价值提升的情况下，基于诚实信用和公平的原则，甲公司应协调对乙公司进行应有“补偿”。
在可能“败诉”的巨大压力之下，甲公司承诺偿还乙公司前期投入及投资回报，双方调解结案，实现多方共赢。
案例四：整体博弈的变局
诉讼、仲裁打官司不过是博弈双方激烈争执的一种方式、一个领域。双方的诉讼、仲裁往往服从、服务于双方整体博弈的需要，又受制于双方的态势。
多年前，笔者以娃哈哈集团工会、职代会代理律师的身份介入“达娃之争”。当时，法国达能与娃哈哈集团在全球范围内进行了近三十项诉讼、仲裁争端，其中最核心也最为引人注目的，是双方在瑞典斯德哥尔摩仲裁院的仲裁案件。戏剧性的结局落幕在2009年的9月30日：那一天，达能与娃哈哈集团签署协议，达能以三十亿的代价退出娃哈哈合资公司；双方终止一切相关的法律诉讼仲裁活动。过后不久，双方收到了斯德哥尔摩仲裁院于2009年9月30日作出的仲裁裁决。应该说，这天作出的裁决内容对娃哈哈集团是不利的——但，这样的败诉并未导致娃哈哈的败局。而当年的陈晓在主导国美期间曾针对黄光裕提起相关诉讼，而在公司控制权之争尘埃落定黄氏家族重新占据主动之后，这些来势汹汹的诉讼也都完全消解。
商事博弈，须得有“但尽凡心、别无圣解”的诚恳扎实，亦需要“自由在高处，功夫在诗外”的境界与胸怀。类似的案件时有发生，笔者也经历过许多。总而言之，对于此类重大商事争端的处理，法院、仲裁机构要给双方充分的时间和空间去自主博弈、协调；当事人也要跳出就事论事的狭隘视野，积极寻求解决问题的多元方案。
【控制公司——北大出版社2018年再版】
【参考阅读】
法商之道｜企业如何运用法律创造财富——企业家的法商思维（二）
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