建设工程施工项目内部承包的认定及适用
本文作者：郑晓槿 梁讯
在建设工程施工项目中，经常出现承包人与实际施工人存在不同程度分离的情况，涉及内部承包、挂靠与转包等问题。本文将从相关法律规定及司法案例出发，分析在A主体（业主，发包人）将建设工程发包给B主体（承包人）后，B主体再将建设工程“发包”给C主体（现场主要管理人员，实际施工人）进行施工是否应认定为内部承包，以及内部承包与其他建设工程施工违法行为的区分及适用。
一
内部承包的概念
根据2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定（河北省高院、四川省高院、浙江省高院等地方司法解释[1]的定义基本相同），企业内部承包所指如下：
“如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”
从上述规定可以看出，与挂靠、转包、违法分包等建设工程施工违法行为不同，B主体发包给C主体如果认定为内部承包的，应属于B主体内部管理的合法行为。[2]《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>释义的通知》（建市施函[2014]163号）亦明确说明“合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。”
二
内部承包的认定
根据主管部门规章及地方司法解释的规定[3]，区分内部承包与其他建设工程施工违法行为主要包括以下方面：
（一）隶属关系
认定B主体与C主体之间存在内部承包关系的，则B主体与C主体之间需要存在隶属关系，包括C主体为B主体下属分支机构或B主体在册的项目经理等本企业职工等。其中，判断是否为企业的在册职工需要以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。
司法案例
在2019年最高人民法院二审的浙江荣佳建筑工程有限公司、青海汇鑫食品有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，B主体（荣佳公司）依据案涉《建设工程施工合同》请求A主体（汇鑫公司）支付工程价款，青海省高级人民法院及最高人民法院认为，B主体主张C主体（李旭鸿）系其工作人员，与其存在聘用关系，C主体的行为（组织队伍在项目现场进行施工）代表B主体，但B主体未提交聘用合同或劳动合同、社保关系证明等证据加以证明，因此其主张依据不足，不能成立；B主体与C主体属于挂靠关系，因此B主体与A主体签署的《建设工程施工合同》无效，驳回B主体的诉讼请求。
在2019年浙江省高级人民法院再审的徐永明、宁波市泰鑫建设工程有限公司建设工程合同纠纷案件中，C主体（徐永明）要求B主体（泰鑫公司）支付工程款余款。浙江省高级人民法院认为双方之间建立内部承包合同关系，C主体系B主体派出的案涉Ⅰ标段工程项目经理，C主体自2004年5月至2012年10月通过B主体缴纳社保，C主体的企业主要负责人证书、项目负责人证书载明的所在企业为B主体，C主体曾在B主体领取工资、奖金，C主体在案涉Ⅰ标段工程施工期间是B主体的职工，一审法院认定为内部承包，并无不当。
（二）实际施工管理
认定B主体与C主体之间存在内部承包关系的，应具有统一的资产、财务关系，B主体应实际参与工程的组织施工与管理，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。
司法案例
在2019年最高人民法院再审的四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷案件中，C主体（朱天军）起诉请求判令B主体（中顶公司）支付工程款，A主体（乌兰县国土资源局）在未付款范围内承担连带责任。B主体主张其与C主体是内部承包关系，但B主体并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现B主体对C主体所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征，因此法院并未认可B主体关于内部承包的主张。
在2019年浙江省高级人民法院二审的林加仙、国强建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，C主体（林加仙）起诉请求判令B主体（国强公司）支付工程款和逾期利息。C主体主张C主体与B主体签订的《建设工程项目管理目标责任书》名为内部承包，实为非法转包，应属无效。浙江省高级人民法院认为建设工程施工合同承包人对工程是否具有实质的管理和控制是内部承包与借用资质转包二者主要区别之一。根据C主体与B主体《建设工程项目管理目标责任书》约定，B主体除了向C主体收取管理费和税费，还应负责执行生产、质量、安全、技术、财务的监督；负责审核、工程决算，督促C主体做好结算和工程款到位等各项工作。B主体一审中提供的工程对账单等证据，亦可以证明施工过程中，B主体在人、财、物上对工程进行管理的事实。一审法院与二审法院认为C主体主张协议无效的理由不能成立，驳回C主体的诉讼请求。
（三）内部承包合同约定
认定B主体与C主体之间是否存在内部承包关系，需要结合内部承包合同中双方的权利义务进行判断。
司法案例
在2019年最高人民法院再审的四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷案件中，C主体（朱天军）起诉请求判令B主体（中顶公司）支付工程款，A主体（乌兰县国土资源局）在未付款范围内承担连带责任。从《挂靠协议》内容看，该协议第一条“朱天军挂靠中顶公司之下，挂靠期间以中顶公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽”、第三条“挂靠期间朱天军实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。”等内容，表明C主体借用B主体资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，B主体并不承担技术、质量、经济责任；且C主体先与B主体签订《挂靠协议》后以B主体委托代理人身份与A主体签订案涉合同，并非是由B主体将先行取得工程承包施工权发包给C主体。法院综合考虑案件情况后并未认可B主体关于内部承包的主张。
在2019年山西省高级人民法院再审的刘辉良与成都环境工程建设有限公司、山西省乡宁焦煤集团燕家河煤业有限公司等建设工程合同纠纷案件中，C主体（刘辉良）认为B主体（成都环境公司）将工程承包给自己，向自己收取管理费，应认定B主体违法分包。但山西省高级人民法院认为双方所签合同系企业内部承包，从B主体与C主体签订的合同内容来看，其反映了B主体对承包给C主体的工程进行统一管理，包括工程软件工作、安全生产会议、质量验收、技术方案、测量放线、作业计划、材料设备监督、协调关系等；从B主体与C主体的签订的合同履行情况来看，由B主体向发包方进行结算、收取、拨付，并非C主体。
三
内部承包相关法律问题
（一）母子公司能否构成内部承包关系
根据住房和城乡建设部2019年《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条第（一）项规定，母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形应认定为挂靠或转包，因此，母子公司之间不能构成内部承包关系。
（二）转包与挂靠的区分
1行政法律关系
在主管部门行使行政监管职能方面，根据住房和城乡建设部2019年《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为；挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。同时存在转包与挂靠情况的，应认定为挂靠（根据《建筑法》与《建设工程质量管理条例》的规定，挂靠与转包应适用不同的罚则[4]）。
2
民事法律关系
在民事纠纷案件中，转包和挂靠的区分主要从C主体参与B主体与A主体建立承包关系的程度和时间进行认定。
司法案例
在2019年最高人民法院再审的南阳四友房地产开发有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，最高人民法院审理认为“认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。”
在2019年最高人民法院再审的重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷案件中，最高人民法院审理认为“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”
（三）内部承包、转包与挂靠的民事法律后果
根据上述关于内部承包的分析，以及最高人民法院2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》与2019年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，在内部承包、转包与挂靠的情况下，建设工程施工项目各方的民事权利义务关系如下：
认定为内部承包的情况：
认定为转包的情况：
认定为挂靠的情况：
司法案例
[内部承包]
在2015年最高人民法院再审的陈明富与重庆一建建设集团有限公司内部承包合同纠纷案件中，C主体（陈明富）起诉请求判令B主体（一建建设公司）支付工程款和停工损失。最高人民法院审理后认为，C主体与B主体之间构成内部承包关系，《内部承包合同》并未约定C主体可以向B主体主张工程款和停工损失，因此C主体向B主体主张工程款和停工损失缺乏请求权基础，其诉讼请求不能得到支持。
[转包]
在2019年最高人民法院再审的重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷案件中，C主体（白德强）起诉请求判令B主体（中信公司/晟茂公司）与A主体（瑞昌公司）连带支付工程款。最高人民法院审理后认为，B主体与C主体之间并非挂靠关系，而系转包关系；二审法院认定A主体在其欠付工程价款范围内对实际施工人C主体承担工程款及利息支付责任，并无不当。
[挂靠]
在2019年最高人民法院再审的四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷案件中，C主体（朱天军）起诉请求判令B主体（中顶公司）支付工程款，A主体（乌兰县国土资源局）在未付款范围内承担连带责任。最高人民法院审理后认为，B主体系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，二审判决以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定为法律依据判决B主体承担给付工程款的责任适用法律错误，B主体不承担案涉工程款及利息的给付责任。B主体作为被借用资质方，欠缺与A主体订立施工合同的真实意思表示，B主体与A主体不存在实质性的法律关系。本案中，C主体作为案涉工程的实际施工人与A主体在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，C主体有权向A主体主张工程款。
四
总 结
综上所述，B主体与C主体之间进行内部承包是法律允许的内部管理行为；在内部承包的情况下，A主体与B主体之间依据依法有效的建设工程施工合同履行，B主体与C主体之间依据依法有效的内部承包合同履行。
以内部承包的方式开展施工活动的，主要的法律风险是与转包/挂靠等违法行为进行区分，需要注意在以下几点中明确内部承包关系：（1）B主体与C主体之间需要存在隶属关系，包括C主体为B主体下属分支机构[2]或B主体在册的项目经理等本企业职工等；其中C主体为自然人的，需要通过是否签署劳动合同、是否缴纳社会保险、是否发放工资奖金等事项综合进行判断；（2）内部承包合同中需要明确约定B主体与C主体之间内部管理的法律关系，体现B主体对承包给C主体的工程进行统一管理；（3）实际施工过程中，B主体应实际参与工程的组织施工与管理，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持并进行监督管理。
注：
[1] 河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》。
[2]需要说明的是，与其他类型的建设工程项目不同，水利工程领域专门规定了以内部承包合同等形式交由分公司施工的属于转包的违法行为，详见《水利工程合同监督检查办法（试行）行》（水监督[2019]139号）第二十六条第（三）项及《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》（水建管[2016]420号）第五条第（三）项。
[3]主要包括住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）、住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知（建市施函[2014]163号）、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》。
[4]根据《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，挂靠与转包的具体罚则如下：
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郑晓槿律师毕业于北京大学，取得法学本科及诉讼法硕士学位，并获取美国明尼苏达大学LLM学位。中国及美国纽约州执业律师。
郑律师的执业领域为房地产开发、房地产投融资、基金投资以及外商投资并购。2009年获得ALB China Law Awards年度最佳房地产交易奖及年度最佳债券交易奖提名，并于2014年被LEGALBAND评选为房地产与建设工程领域后起之秀。
郑律师荣获“2020年度 The Legal 500 亚太地区推荐律师”。
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