最高法院判例

劳务分包和工程分包的区分

作者：唐青林 李舒 李元元

单位：北京市安理律师事务所

本案最高法院认为将部分工程交由黄国盛施工并支付工程款，应认定为工程分包。法院以不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效。为进一步确认劳务分包与工程分包之间的区别，我们又检索到8个关于劳务分包与工程分包区分的案例，其中最高法院5篇，高级法院3篇。裁判观点较为统一，均认为将工程内容而非劳务作业转包给他人实施并支付工程款的，不属于劳务分包，而是工程分包。

本案中江西通威公司的败诉原因在于，其未能准确的区分建设工程中劳务分包合同与工程分包合同。将部分工程交由黄国盛施工并支付工程款，应认定为工程分包。法院以不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效。

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、在承接或者发包工程时，应注意严格区分劳务分包与工程分包，违法的工程分包合同会被认定为无效。

2、劳务分包与工程在合同内容上有明显区别。根据最高法院意见：“劳务分包指向的对象是工程中的劳务作业部分，工程分包指向的对象是部分专业分项工程。”而“建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款”。律师在设计相关合同条款时，应注意合同所指向的主要工作内容（以及给付义务），避免签订的劳务分包合同被认定为工程分包。

3、相关主体应注意劳务分包与工程分包有较为重大的区别。（1）责任承担上有重要区别。分包人与总承包人就工程成果向发包人承担连带责任，但劳务分包并无类似规定。（2）法律要求的资质不同。工程分包人需持有专业承包企业资质，而劳务分包人需持有劳务作业企业资质。（3）工程分包合同必须经发包人同意，但劳务分包合同则无须发包人同意。

《合同法》

第二百七十二条    发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》

第二十八条　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第五十五条　建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

第六十七条　承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

以下为最高法院在“本院认为”部分就劳务分包与工程分包的区别所作的论述：

（一）关于本案所涉合同的性质及效力问题。

《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将劳务作业分包定义为，施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。上述行政主管部门规章内容表明，劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，江西通威公司与黄国盛先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是江西通威公司将其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工，双方按照江西通威公司与泉三高速公路公司签订的中标单价下浮一定比例结算工程价款。江西通威公司与黄国盛、林心勇实际履行了上述合同。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征，一审判决将其认定为工程分包合同，并以黄国盛、林心勇不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效，适用法律正确。

黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2013）民一终字第93号]

为进一步确认劳务分包与工程分包之间的区别，我们又检索梳理了8个关于劳务分包与工程分包区分的案例，其中最高法院5篇，高级法院3篇。裁判观点较为统一，均认为将工程内容而非劳务作业转包给他人实施并支付工程款的，不属于劳务分包，而是工程分包。

案例一：甘肃焱坤工贸有限公司与甘肃省第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第18号]最高法院认为：“二建公司再审中主张其与周会涛带领的施工队是劳务分包关系，对此其并未提交双方的合同予以证明。劳务分包指向的对象是工程中的劳务作业部分，工程分包指向的对象是部分专业分项工程。双方履行情况表明双方的关系更符合工程专业分包，而非劳务分包。一审法院审理中，二建公司认可除1、2号楼给排水安装有出入外，其它焱坤公司主张的道路绿化、给排水，还有防盗门的供货安装工程都是由周会涛施工的。二审中，二建公司认可焱坤公司的施工范围是白云小区的道路工程和室外给排水工程。二建公司提交的项目结算单证明其认为周会涛的项目决算费用是8389935.85元（其中人工费2126071.1元），但是应扣除10%的管理费以及税金、保修金等。综上，根据双方的实际履行情况及二建公司拟结算金额，二建公司支付的款项并不是劳务报酬，而是分项工程款，本案定性为建设工程施工合同关系并无不当。二建公司再审中提交的“外网二队”的工程结算书、领款单、出库单等并不足以证明二建公司与周会涛带领的施工队是劳务关系。”

案例二：靖边县顺源土石方工程有限公司与湖南华路建设集团有限公司、中铁二局第五工程有限公司、中铁二局太中银铁路工程指挥部第三项目经理部建设工程分包合同纠纷再审审查民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第1880号]最高法院认为：“本案中，华路公司与顺源公司签订《劳务承包合同》，约定华路公司将其从中铁二局五公司处承包的太中银铁路工程中的土方工程分包给顺源公司施工。对此，目前并无证据显示属于违法分包，且顺源公司具有相应施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，二审判决认定有效，并无不当。”

案例三：四川博宇建筑劳务有限公司与中国水利水电第十四工程局有限公司、中国水电建设集团路桥工程有限公司、贵广铁路有限公司劳务(雇佣)合同纠纷二审民事裁定书[最高人民法院（2014）民一终字第84号]最高法院认为：“根据本案《施工总价承包合同协议书》、《劳务协议》约定，案涉贵阳至广州铁路站前工程ggtj-10标段，由贵广铁路公司整体发包给水电路桥公司进行施工建设；水电路桥公司作为承包方，将该工程中路基部分的劳务作业分包给博宇公司。博宇公司承包水电路桥公司所承建一部分工程的劳务作业，符合《建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定，不属该法规定的违法分包情形，亦不涉及承包人转包工程或博宇公司借用水电路桥公司名义与贵广铁路公司签订建设工程施工合同的问题。”

案例四：重庆皇华建设（集团）有限公司、重庆市万州区清江建筑工程有限公司等与建设工程分包合同纠纷再审民事判决书[最高人民法院（2014）民提字第80号]最高法院认为：“对比皇华公司与水电八局签订的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。皇华公司以清江公司仅限于劳务作业、工程主料由业主统一采购和供应、皇华公司提供了工程施工的大型设备以及承担了工程的管理、计量、协调等工作，案涉合同属于劳务分包合同进而有效的观点不能成立。原审判决对此认定正确，予以维持。”

案例五：向折平与郑尚昶、重庆龙辉建设有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第862号]最高法院认为：“根据原审查明的事实，酉阳城建公司系工程发包人，龙辉公司在承包后又违法转包，郑尚昶虽与龙辉公司签订有项目建设管理责任书，但根据双方所订协议有关龙辉公司将其与酉阳城建公司签订的《安置房工程合同》的所有工程内容（平基土石方及龙辉公司前期施工的零星工作内容除外）交给郑尚昶履行、由郑尚昶履行现场所有义务、承担全部责任等内容，郑尚昶与龙辉公司构成非法转包关系。本案向折平与郑尚昶签订的《建设工程施工劳务及周材承包合同》（以下简称劳务和周材承包合同）虽约定将安置房工程的劳务及周材分包给向折平，但从约定由向折平垫资完成有关工程等内容分析，向折平不是一般的劳务分包而是进行实际的施工，据此，向折平是实际施工人。”

案例六：江苏武进建工集团有限公司与中铁二十四局集团鹰潭设备安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[浙江省高级人民法院（2015）浙民终字第21号]该院认为：“武进建工公司主张其与鹰潭设备安装公司间系建设工程分包合同关系，二审中鹰潭设备安装公司对此予以否认，并主张双方仅系劳务分包合同关系。经查，双方当事人间并未签订书面合同。但在2013年10月1日，双方就涉案工程即甬台温铁路绅纺站站房所涉的土建、水电及安装工程的竣工结算事宜达成《备忘录》，约定：武进建工公司的结算报告应按实际工程量、浙江省工程定额或铁道部定额及宁波市和温州市的市场信息指导价编制，并在2013年10月16日提交给鹰潭设备安装公司，鹰潭设备安装公司在收到武进建工公司的结算报告后45天内进行审核，审核完成后，双方再行共同对审核结果进行协商以确定工程结算总价。根据该备忘录的约定来看，双方间形成的并非系劳务分包合同关系，而系建设工程分包合同关系。鹰潭设备安装公司一审答辩中也认为其系将宁波东站改造工程中的部分工程分包给武进建工公司，并收取6%的管理费，其已支付武进建工公司42981616.89元。一审庭审中，鹰潭设备安装公司再次对分包部分工程给武进建工公司予以确认，认可收到武进建工公司的工程款结算报告，仅是认为不能据此认定工程造价。2014年8月21日，双方当事人还签订和解书，对武进建工公司的施工范围予以确认，鹰潭设备安装公司对部分工程如高压旋喷桩、静态标识等提出异议，认为系其自行施工。综上，鹰潭设备安装公司上诉提出其与武进建工公司间系劳务分包合同关系，与查明案件事实不符，本院不予采纳。”

案例七：广东晶通公路工程建设集团有限公司,韶关市伟德土石方工程有限公司与建设工程合同纠纷二审民事判决书[广东省高级人民法院（2016）粤民终272号]该院认为：“晶通公司上诉主张涉案四份内部承包合同系劳务分包合同，属有效合同。本院认为，2010年8月11日，晶通公司与发包人某某公司签订《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段土建工程施工合同》，约定上述合同段土建工程由晶通公司负责施工。上述合同签订后，晶通公司与伟德公司于2011年3月22日以及11月1日签订四份内部承包合同，将乐昌至广州高速公路项目第T8合同段所有土石方、路基排水及防护工程、桥涵工程、改路改沟工程等交由伟德公司施工。上述施工项目已基本涵盖高速工程的土建工程，显然不属于劳务分包。晶通公司在未获得发包人某某公司同意，且伟德公司并无桥梁施工资质的情况下，将涉案工程分包给伟德公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，一审认定涉案四份内部承包合同为无效合同正确，本院予以维持。晶通公司上诉主张涉案四份内部承包合同有效缺乏法律依据，本院不予采纳。”

案例八：四川恒升钢构工程有限公司、与四川新诚实建筑工程承包有限公司、中铁建工集团有限公司、四川万星实业有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书[四川省高级人民法院（2015）川民终字第877号]该院认为：“根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款‘禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包’的规定，本案中，涉案工程业主为成都铁路局客站建设指挥部，中铁建工是总承包人，中铁建工将其承包的工程分包给恒升公司。2010年6月10日及同年10月5日恒升公司与新诚实公司签订《无柱雨棚劳务分包协议》及《阳光雨棚劳务分包协议》，约定分包内容为提供施工安装中的人工劳务部分，具体包括人工、辅料、机械、运输、检测等，表明其分包内容并非仅限于人工劳务分包，而是将其从中铁建工分包来的工程再次分包给新诚实公司施工，已违反法律的强制性规定，故原判认定双方签订的《无柱雨棚劳务分包协议》、《阳光雨棚劳务分包协议》无效正确，恒升公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。”

（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。

（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。

（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。

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