作者：唐青林 李舒 杨巍

单位：北京市安理律师事务所

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首先，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，豪韵公司未缴纳土地出让金、未办理土地登记手续的事实不影响《协议书》的成立和法律效力。

其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，仅仅强调起诉前转让方取得土地权属证书或者经过政府批准同意转让的合同有效，并未明确没有取得土地权属证书或者没有经过政府批准的法律后果。

再次，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条关于“已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”的规定针对的是土地使用权进行物权变动时的条件，不影响合同效力。

综上，最高法院认定《协议书》合法有效，不予支持豪韵公司关于“二审法院认定协议书有效，适用法律错误”的主张，豪韵公司因此败诉。

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、土地转让方签订土地使用权转让合同后应按照约定履行合同，以为由，主张土地使用权转让合同不是有效合同，法院可能不会支持。

二、鉴于目前关于转让方未取得土地权属证书，也未经有批准权的政府同意转让是否影响土地使用权转让合同效力的裁判规则不统一，为确保土地使用权转让合同有效，土地受让方应确保转让方已取得权属证书或经政府批准转让：在合同中约定转让方取得土地权属证书或经有批准权的政府同意转让后，受让方再支付土地转让价款。

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第九条  转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

《中华人民共和国物权法》

第十五条  当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第三十八条  下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

 

第三十九条  以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

《不动产登记暂行条例》

第五条  下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：

（五）建设用地使用权；

 

第二十一条  登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。

不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

案涉《协议书》内容表明双方欲转让土地使用权；案涉《委托书》载明，王秀东全权代表豪韵公司就该公司名下编号为2009-06宗地、总面积50556.36平方米计75.835亩土地的转让事宜与高鸿让、段晶炜协商。本院审查查明的事实表明，案涉《协议书》涉及的土地为豪韵公司通过签订合同受让的国有建设用地，《协议书》转让的标的物系国有建设用地使用权。本案中，豪韵公司并未缴纳土地出让金，亦未办理土地登记手续，未取得该地块的物权。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，豪韵公司未缴纳土地出让金、未办理土地登记手续的事实不影响案涉《协议书》的成立和法律效力。本案双方当事人只要严格履行约定，就能满足转让条件并转让建设用地使用权。因此，二审判决认定案涉《协议书》合法有效，适用法律并无不当。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九的规定针对的是土地使用权进行物权变动时的条件；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，仅仅强调起诉前转让方取得出让土地使用权证书或者经过政府批准同意转让的合同有效，并未明确没有取得或者没有经过政府批准的法律后果。

辉县市豪韵房地产开发有限公司与高鸿让、段晶炜建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院（2013）民申字第276号]。

一、土地转让方在起诉前未取得土地权属证书，也未经有批准权的政府同意转让，法院认定土地使用权转让合同无效（案例一～案例三）

案例一：哈尔滨市南岗区王岗镇永丰村村民委员会与哈尔滨市连海房地产开发有限公司建设用地使用权纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申77号]认为，“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：‘合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。’由于本案永丰村委会与连海公司签订的意向性协议和协议书约定永丰村委会将案涉28-A-01地块用于建设永丰综合楼，其中建筑面积为887.5平方米的房屋所有权归永丰村委会所有，永丰村委会不承担任何费用，由连海公司负责项目的所有建设手续审批、缴费、建筑施工、全部小区基础设施配套等费用的支出，即永丰村委会仅提供土地使用权，收取固定利益，不承担经营风险，二审判决认定其与连海公司签订的意向性协议和协议书性质为土地使用权转让合同，并无不当。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：‘转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。’由于永丰村委会在本案起诉前并未取得案涉28-A-01地块的土地使用权证书，二审判决据此认定永丰村委会与连海公司签订的意向性协议和协议书无效，适用法律并无不当。根据原审查明的事实，永丰村委会已于2007年6月11日召开村民代表会议，就建设永丰综合楼的方案进行讨论并形成了决议，因此，永丰村委会提出的其与连海公司签订的意向性协议和协议书因未召开村民代表会议或村民会议，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第三项的规定而无效，缺乏事实和法律依据，不能成立。”

案例二：泰安市商业银行股份有限公司、泰安华盛房地产开发有限公司与泰安市商业银行股份有限公司、泰安华盛房地产开发有限公司等拍卖合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第2949号]认为，“由于涉案土地使用权权属证书在拍卖前已被泰安市岱岳区人民政府决定撤销，泰安商业银行在委托山东金润拍卖行拍卖涉案标的前未依法取得土地使用权权属证书，在泰安华盛公司向法院起诉前，也未取得土地使用权权属证书，由此导致委托拍卖的标的存在权利瑕疵，以及泰安华盛公司竞买拍卖标的后无法办理土地使用权变更登记手续。故一、二审判决依据城市房地产管理法第三十八条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，认定拍卖合同无效于法有据”

案例三：深圳土畜产茶叶进出口有限公司与广东地产公司、深圳市广地龙实业发展有限公司建设用地使用权纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2014）民申字第1106号]认为，“鉴于《关于爱联综合用地投资开发及过名的合同书》为土地转让合同，而土畜产公司与广东地产龙岗公司在签约时，广东地产龙岗公司尚未取得出让土地使用权证书，起诉前也没有经有批准权的人民政府同意转让涉案土地，根据本院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，该合同无效，故土畜产公司要求继续履行该合同于法无据，一、二审判决结果正确。”

二、土地转让方在起诉前未取得土地权属证书，也未经有批准权的政府同意转让，法院认定土地使用权转让合同效力待定（案例四）

案例四：山东三联集团有限责任公司潍坊分公司与潍坊华通房地产开发有限公司一般买卖合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2014）民申字第182号]认为，“关于三联集团潍坊分公司与华通公司于1995年4月22日签订的《地下停车场销售合同》的效力问题。双方签订的《地下停车场销售合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但因华通公司在起诉前未取得涉案国有土地使用权证书，亦未提供证据证实有批准权的人民政府同意转让涉案国有土地使用权，华通公司与三联集团潍坊分公司之间的转让行为违反了法律的强制性规定。并且根据《中华人民共和国物权法》第一百三十六条的规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，双方当事人签订的《地下停车场销售合同》，名为地下停车场销售合同，实为地下建设用地使用权转让合同。签订合同时，华通公司没有取得土地使用权证书，该合同属于效力待定的合同，因起诉前华通公司仍未取得该建设用地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让，故该合同不能认定为有效。三联集团潍坊分公司依据该合同要求华通公司为其办理产权证书并赔偿损失，没有事实依据和法律依据。”

三、土地转让方在起诉前已经取得土地权属证书或者经有批准权的政府同意转让，法院认定土地使用权转让合同有效（案例五、案例六）

案例五：长沙金霞开发建设有限公司与长沙市交通运输局建设用地使用权纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2015）民一终字第163号]认为，“1996年12月31日、1999年12月23日，金霞公司与长沙市交通局分别签订的上述三份协议是当事人真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定。签订协议时金霞公司虽未取得涉案土地使用权证，但在2011年7月11日金霞公司提起本案诉讼之前，该公司已于2003年4月20日取得涉案土地使用权证。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：‘转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效’。据此，涉案三份协议均为有效协议，双方亦按合同约定履行了义务。”

案例六：广西长达投资有限公司、广西幼儿师范高等专科学校等建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2014）民申字第1247号]认为，“经查，长达公司与广西幼师签订《共同合作开发项目合同》及《共同合作开发项目补充合同》，均得到了广西壮族自治区平果县人民政府同意，故二审判决根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于‘转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效’的规定，认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以确认。”

（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。

（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。

（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。

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