最高人民法院

工程在建时办理在建工程抵押权登记，工程竣工后未重新办理抵押登记，在建工程的抵押权仍继续存续

作者：唐青林 李舒 李元元

单位：北京市安理律师事务所

本案中龙岭公司的败诉原因在于：龙岭公司认为，案涉在建工程在取得公房产权证后，农行河南路支行未按照建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款的规定办理房地产抵押登记。因此，河南路支行对龙岭公司的抵押物不享有优先受偿的权利。但最高法院认为：“抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续。”最高法院据此认定农行河南路支行对于案涉龙岭大厦享有优先受偿权，龙岭公司因此败诉。

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、虽然本案中法院认为工程竣工并不导致在建工程抵押权消灭，但在建工程抵押权人在房屋竣工后未办理房地产抵押登记仍存在一定的风险。本案中，农行河南路支行在一审中败诉的重要原因是新疆高院认为其在工程竣工后完成初始登记后，未及时申请办理房地产抵押登记。为进一步降低这一风险，建议在办理在建工程抵押登记的同时，办理房地产抵押的预告登记，以更为全面的对抗后续的权利人，包括房屋买受人。同时，在工程竣工后，及时办理房地产抵押登记。

2、不动产登记簿的记载才是判断不动产权利是否存在的依据，而不能仅以是否持有权利证书确认是否存在不动产权利。因此，在诉讼及交易过程中，查验对方是否持有权利证书其实并不重要，重要的是必须到当地的不动产登记部门申请查阅、复制所交易或诉讼的不动产在不动产登记簿上的记载情况。本案中，最高法院通过调查发现，案涉在建工程抵押时，当地行政机关并无他项权利证书，只有“房地产抵押登记表”，而上述在建工程抵押及土地抵押已经记载于“房地产抵押登记表”上。最高法院据此认为，案涉在建工程及所占土地虽然未发放他项权利证，但已经完成了抵押权登记，具有对抗第三人的效力。

3、此前，不动产登记簿的表现形式并不统一，包括土地登记簿、房屋登记簿、他项权利登记簿等。根据2014年国务院颁布的《不动产登记暂行条例》，各地应建立统一的不动产登记簿，即今后查阅相关不动产权利状况将更为便捷。

《物权法》

第十四条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第十五条　当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第十六条　不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。

第十七条　不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

第二十条　当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

第一百八十条　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《不动产登记暂行条例》

第二十一条　登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。

不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。

《城市房地产抵押管理办法》

第三十四条 以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。

以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

以下是最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的裁判观点：

本院认为：农行河南路支行对龙岭公司抵押的财产和权益所享有的抵押权是否真实有效，以及农行河南路支行对该财产和权益或对其进行拍卖所获的价款是否享有优先受偿权取决于双方签订的担保合同是否真实有效和双方是否就该财产在抵押登记机关进行了有效的抵押登记。本案涉及的三次抵押登记，均有抵押登记机关颁发的“房地产抵押登记表”，且该登记表中分别加盖有“土地房产局国有土地抵押权专用章”、“土地管理局国有土地使用权专用章”，并在该抵押登记机关的登记文件中记载，应认为登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记的行为已经完成，设定了他项权利，具有公信力，并产生公示的效果。根据一审查明的事实，该登记至今没有撤销。农行河南路支行与龙岭公司的抵押合同中也已明确约定以在建工程已完工部分进行抵押，根据一审法院的调查笔录显示，该院曾经在2006年6月29日到开发区土地规划房产局，对本案涉及的龙岭大厦抵押手续问题向抵押登记的经办人张鑫、林育齐进行调查，被调查人均表示当时开发区没有他项权利证书，只要在抵押登记表上盖章即为办理了抵押登记。另据一审法院从乌鲁木齐市城乡建设档案馆调取的档案资料显示，“房地产抵押登记表”始终在档案中，并未作废或者注销。上述事实表明，在建工程抵押手续完备，唯一瑕疵是基于当时新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市开发区的特殊情况，没有办理他项权利证书，但该瑕疵不足以影响在建工程抵押的效力，应认定抵押成立并生效。一审法院在认定抵押合同生效的同时，根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款即“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”，并根据《担保法》的规定，认为在龙岭公司取得的公房产权证上未见有该房屋已经抵押的他项权利登记，因双方办理的抵押登记存在瑕疵，与建设部的规定不符，因此该抵押登记的效力不能对抗其他第三人，农行河南路支行对龙岭公司的抵押物不享有优先受偿权的认定错误，应予纠正。《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，《担保法》的法律位阶高于该部门规章，应当优先适用。本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用权的抵押，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》（以下简称《担保法解释》）第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据《担保法》第三十六条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关办理了龙岭大厦的房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。根据《担保法》第三十三条规定，抵押人对龙岭大厦拍卖所得价款，依法享有优先受偿的权利。抵押权人在抵押人将在建竣工项目于2000年12月19日在市房产部门办理该房产证前的三个月即9月29日，还在开发区房地产部门办理了续押登记。该房产被法院查封后，抵押人客观上也无法继续重新办理房产抵押登记。因此，对在建工程完工后未按照《城市房地产抵押管理办法》规定继续办理房产抵押登记，抵押人不存在主观过错。 

中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司上诉案民事判决书[最高人民法院（2007）民二终字第61号]

关于工程竣工后，在建工程抵押权人未办理房地产抵押登记，是否继续享有在建工程抵押权，各地裁判观点并不统一。

一、支持在建工程抵押权继续存续的判例

案例一：蒋雪峰、中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行等案外人执行异议之诉民事裁定书[浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2258号]该院认为：“即使蒋雪峰基于《房屋租赁协议书》和占有事实享有租赁权，该权利也不能对抗工商银行绍兴袍江支行的在建工程抵押权。本案所涉在建工程车间五办理抵押登记的时间为2012年8月20日，早于蒋雪峰与福地公司2013年8月1日签订的《房屋租赁协议书》。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。故蒋雪峰主张的租赁关系不得对抗工商银行绍兴袍江支行已经登记的抵押权。《房屋登记办法》第六十二条规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。本案中，工商银行绍兴袍江支行虽未申请将在建工程抵押权转为房屋抵押权登记，但《房屋登记办法》是部门规章中的管理性规定，当事人未办理转登记不影响原有抵押登记的物权效力。”

二、不支持在建工程抵押权继续存续的判例

案例二：齐齐哈尔市住房公积金管理中心与王富、王树江房屋买卖合同纠纷一案的民事裁定书[黑龙江省高级人民法院（2015）黑高民申一字第66号]该院认为：“《房屋登记办法》第六十二条‘在建工程竣工并经房屋所有权人初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记’的规定，目的在于督促抵押合同的当事人在房屋所有权人初始登记后，变更原在建工程抵押权登记为房屋抵押权登记，以保护抵押权人的合法权益。虽然公积金管理中心主张本案所争议房屋系二建公司1999年7月向其贷款15万元的抵押物，于1999年8月2日就办理了在建工程抵押登记，但蒋柏林于2000年9月22日取得该争议房屋所有权后，公积金管理中心并未依照上述规定将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记；根据二审判决认定的事实，蒋柏林于2002年9月5日将该争议房屋为农业银行富裕支行办理了抵押登记，抵押期限至2004年5月25日；直至王富提起本案诉讼时，本案所争议的房屋所有权证书中并无公积金管理中心所主张的抵押登记的记载。因此，二审判决认定公积金管理中心对该争议房屋不享有抵押权并无不当，公积金管理中心据此主张王富与王树江签订的争议房屋买卖协议无效的理由不成立。”

案例三：侯某某与某地产公司商品房销售合同纠纷一案民事再审判决书[沈阳市中级人民法院（2016）辽01民再42号]该院认为：“关于侯某某要求某地产公司协助办理房屋产权证的问题。根据《房屋登记办法》第三十四条第二款规定，以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记；第六十二条规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。且不动产的权属应以不动产的权属登记证明来确定，由于在建工程的特点，即没有产权证，所以在建工程抵押登记属于一种预告登记的性质，其并不意味着建筑物建成后，抵押权人对已经建成的建筑物自动享有抵押权，所以，在建工程抵押还必须到有关部门办理房地产抵押登记。”

（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。

（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。

（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。

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