作者：唐青林 李舒 李元元

单位：北京市安理律师事务所

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本案中，绿兴源败诉的原因在于，其认为城建投虽然通过债权转让协议取得了案涉债权，但未当然取得担保债权的抵押权。理由是，案涉的抵押权在债权转让后未办理抵押权变更登记，城建投公司依法不享有抵押物权。但最高法院认为，《物权法》第一百九十二条规定了抵押权处分的从属性，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。因此，最高法院最终认定，城建投对抵押物继续享有抵押权。绿兴源公司因此败诉。

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下提示和建议：

1、担保的从属性体现在担保成立、效力、存续、转让、消灭五个方面。其中存续上从属性是指债权存续的，担保存续（经过保证期间的保证例外）；转让上的从属性是指债权转让的，担保随之转让。需特别注意的是，担保效力上从属性是法律的强制性规定，一般当事人不得创设效力独立于债权之外担保（独立担保）。虽然最高法院在2016年11月颁布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，但对于独立保函开立的主体作了严格限定，仅限于“银行或非银行金融机构”，即其他主体不得设立效力独立于主债权之外的担保。

2、债权受让人即使未办理抵押权变更登记，也因为债权的受让当然继受取得抵押权。

3、为了防止原抵押权人单独申请注销抵押权，导致担保受让债权的抵押权丧失，债权受让人还是应当积极要求原抵押权人及时办理抵押权变更登记手续，以防不测（详见案例五中的“悲剧”）。在原抵押权人拒绝办理变更登记时，应及时向不动产登记机关申请异议登记或者直接申请更正登记。

4、抵押人在接到债权转让通知后，不要抱有未经变更登记即可不再承担担保责任的侥幸心理。根据担保物权的从属性，债权人转让债权既不需要抵押人同意，也不需要通知抵押人，抵押人不得以未接到通知、未经本人同意、未办理抵押权变更登记为由，主张不再承担担保责任。当然，抵押人可以在抵押合同中约定，债权人转让债权的，抵押人不再承担担保责任。

《物权法》

第九条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

 

第一百九十二条　抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《担保法》

第五条  担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

第二十二条  保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：

城建投公司对案涉抵押物是否享有抵押权。

物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。 

湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第2040号] 

关于债权转让，抵押权一并转让的5个判例

案例一：浙江金华科技园开发有限公司与浙江省发展资产经营有限公司、金华市机电设备有限公司债权转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院 （2014）民申字第1725号]最高法院认为：“关于金融机构不良资产转让是否必须变更不动产抵押登记，受让人方能取得不动产抵押权的问题。本案所涉的不动产抵押办理了抵押登记，抵押权已依法成立，根据《规定》第九条‘金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效’的规定，资产经营公司受让有抵押担保的债权后，即依法取得抵押权。《规定》对抵押权转移的规定，与《中华人民共和国物权法》第一百九十二条‘债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外’的规定是一致的。二审判决适用法律并无不当，科技园公司关于资产经营公司因未办理抵押变更登记而不能取得抵押权的申请再审理由，本院不予支持。”

案例二：贵州省德江县人民政府、贵州省德江县房地产交易中心与贵州盈通资产管理有限公司房屋登记行政注销案行政判决书[贵州省高级人民法院（2015）黔高行终字第59号]该院认为：“关于盈通公司是否具有原告资格。本案中，长城公司贵阳办事处于2005年7月20日与中国工商银行贵州省分行签订了《债权转让协议》，约定于同日将银信实业公司欠云岩支行的十三笔贷款本金余额人民币2320万元债权和所欠利息转让给长城公司贵阳办事处。德江县人民政府于2006年12月29日作出德府发（2006）41号文件《德江县人民政府关于对贵州银杏鹰实业有限公司陶丽的德江县彩印厂房屋所有权注销的决定》，决定将贵州银杏鹰超临界萃取德江县有限公司抵押给中国工商银行贵阳市云岩区支行的房屋他项权利证予以注销。2011年12月31日，长城公司贵阳办事处与盈通公司签订了《债权转让协议》，又把上述债权本息及相应的抵押权利依法转让给了盈通公司。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条‘抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外’之规定，盈通公司转让取得债权之时，亦取得相应的抵押权。因此，盈通公司作为抵押权人，与被诉抵押权注销行为具有直接的利害关系，其有权依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条‘公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼’之规定提起行政诉讼。上诉人所提‘债权转让发生在注销行为之后，债权转移并不必然带来行政诉讼原告资格转移’之上诉理由，因本案所涉情形并非《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条‘有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼’所规定的当事人资格转移，同时债权转让时间并不影响诉讼主体资格认定，故该理由本院不予采纳。”

案例三：四川发展资产管理有限公司与波鸿集团有限公司、四川绵阳波鸿机电有限公司、长春威斯汀汽车零部件制造有限公司、长春川吉房地产开发有限公司、四川波鸿实业有限公司、四川绵阳好圣汽车零部件制造有限公司、董平、熊薇借款合同纠纷一审民事判决书[四川省高级人民法院（2016）川民初19号]该院认为：“根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条‘抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外’、《中华人民共和国合同法》第八十一条‘债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外’之规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让，债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因债权受让人未及时办理抵押权转移登记手续而消灭。截至目前，抵押权人仍登记为金谷信托，原告四川发展资产公司作为债权受让人未办理抵押权的转移登记，不影响其对案涉三份《抵押合同》所载抵押物享有优先受偿权。根据《抵押合同》约定，抵押担保范围为主合同项下的主债权、利息、罚息、复利、违约金等费用。因此，四川发展资产公司有权波鸿机电、威斯汀汽车、川吉房地产提供的抵押物行使优先受偿权，波鸿机电、威斯汀汽车、川吉房地产承担责任的范围为本金16000万元+期内利息6417111.11元+按约定应承担的罚息和复利。波鸿机电、威斯汀汽车、川吉房地产承担担保责任后，有权向波鸿集团追偿。”

案例四：原告南宁市区农村信用合作联社与被告广西丰浩糖业集团有限公司、安徽恒天文化置业有限公司、芜湖首创房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案民事判决书[广西壮族自治区高级人民法院 |（2014）桂民二初字第2号]该院认为：“2013年8月21日，渤海国际信托与南宁信用社、广西丰浩公司、安徽恒天公司、芜湖首创公司签订《信贷资产转让协议》，将渤海国际信托拥有的《信托贷款合同》项下的《抵押合同》的抵押权转让给南宁信用社。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条‘抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外’的规定，南宁信用社享有本案抵押权。安徽恒天公司、芜湖首创公司应当向南宁信用社承担抵押责任，即南宁信用社在本案本息范围内对用于抵押的安徽恒天公司芜国用（2010）第297号、芜国用（2010）第298号项下的土地使用权和芜湖首创公司芜国用（2006）第06070109893号项下的土地使用权在拍卖、变卖或其他处理方式所得款享有优先受偿权。南宁信用社在受让本案信托债权时未变更抵押登记不影响其行使抵押权。并且在债权转让时，渤海国际信托与南宁信用社、广西丰浩公司、安徽恒天公司、芜湖首创公司签订《信贷资产转让协议》，安徽恒天公司、芜湖首创公司已经知道债权转移的事实，本案抵押权转让对安徽恒天公司和芜湖首创公司都已产生效力，应当承担抵押担保责任。安徽恒天公司关于因本案抵押权转让未办理变更登记其不承担抵押责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。”

案例五：张琳琳与陕县农村信用合作联社、陕县住房和城乡建设局侵犯抵押权赔偿责任纠纷民事申请再审裁定书[河南省高级人民法院（2015）豫法立二民申字第00323号]该院认为：“物资公司因向中国农业银行三门峡支行营业部申请贷款80万元，将其所有的陕房证字第3861号产权证下房产抵押给了中国农业银行三门峡支行营业部，双方于1997年8月29日办理了陕新他字第27号房屋他项权证。2005年9月21日，张琳琳与上海江汇信息科技有限公司签订债权转让协议，取得了上述80万元贷款本息的债权，双方虽未就抵押权的转移签订抵押转让合同，但根据《物权法》第一百九十二条：‘债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让’的规定，若主债权转让，作为从属债权的抵押权也随之转移。在《担保法》及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》以及《物权法》中，均没有受让后的债权人必须重新办理抵押登记手续或抵押权人变更手续后才有权享有和行使抵押权的规定，而建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》适用范围为在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动，二审判决依据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条：‘抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记’的规定，认定张琳琳没有证据证明其取得了物资公司房屋抵押权利，适用法律有所不妥。在信用社诉物资公司另一借款合同纠纷案件中，信用社所诉借款并未办理抵押登记，但其依据一审法院生效的（1997）陕经二初字第50号经济调解书及（1997）陕法执字第5号民事裁定书取得了涉案房产，住建局依据一审法院作出的（1997）陕法执协字第5号协助执行通知书，对涉案房产办理了产权转移手续，履行的是行政机关法定的司法协助义务，张琳琳没有证据证明信用社在取得涉案房产、住建局在办理涉案房产的转移手续中存在过错，故其要求信用社、住建局承担侵权赔偿责任的诉求缺乏事实和法律依据，一、二审判决适用法律虽有不当，但实体处理正确。”

（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。

（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。

（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。

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