炒外汇案件中，不能仅凭言词证据就定性为诈骗

导语：

对于行为人设立平台炒外汇涉嫌犯罪，部分法院单凭在案的员工作出的《询问笔录》，证明行为人通过篡改后台数据操控投资人的投资金额，从而将案件定性为诈骗。笔者认为这个观点是不正确的，员工作出的《询问笔录》在证据种类上属于证人证言，是言词证据的一种，这类证据在没有其他证据补强的情况下，其证明力是比较弱的，不能单独证明行为人篡改数据的事实成立。本文将从证人证言的证明力以及后台电子数据如何转化为证据两个方面展开讨论。

正文：

笔者认为炒外汇涉嫌犯罪，单凭在案的员工作出的《询问笔录》，证明行为人通过篡改后台数据操控投资人的投资金额，从而将案件定性为诈骗，是错误的。

第一，按照刑事诉讼法的法定证据种类，这里员工作出的《询问笔录》属于证人证言。证人证言是言词证据的一种，与物证相比，具有生动、形象、具体、丰富的优点，但是由于受到主观因素的影响较大，容易含有虚假成分。

虚假的陈述包括证人无意形成的错证与故意提供的伪证，故意提供伪证是需要承担法律责任，而无意形成的错证则无须承担法律责任。

有些证人与被告人有亲情或友情关系，为掩盖不利于杯盖人的事实而做伪证；有些证人对作证存在顾虑，不敢或不愿如实供述案件事实而作虚假陈述；有些证人人品不良，为了满足某种卑劣目的而提供伪证；有些证人为了陷害别人，虚构或夸大事实；有些证人可能被贿买而作伪证；有些证人为了迎合公安司法人员、当事人等，按照他们的意愿提供伪证。由于受到感知、记忆和表达能力的制约。

因此，证人虽然本着良心作证，但仍然有提供虚假陈述的可能。

而证据的意义在于有利于查明案件事实，实现实体公正，尊重和保障人权。对一个案件作出判决必须是案件事实清楚、证据确实充分。

第二，仅凭言词证据证明行为人篡改后台数据，该证据没有其他证据予以佐证，达不到事实清楚、证据确实充分的条件。此时为了防止错误认定案件事实，案件中的言词证据必须有其他证据补强证明力。

在炒外汇案件中，后台数据是否被篡改，需要具有专门知识的人对该平台的数据插件进行鉴定后做出判断性意见，形成一种独立证据《鉴定意见》附卷以证明行为人构成是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为。

根据笔者检索到的判例：（2017）冀08刑初11号的：“6、国家信息中心（2016）电鉴字第7号电子数据司法鉴定意见书记载：委托鉴定事项：对送检上海弘连网络科技公司提供的光盘中MT4软件内名为AdvancedDealer的篡改数据插件与送检嫌疑人电脑中的篡改数据插件进行同一认定。鉴定意见：经搜索比对，送检光盘中在MetaTraderServer4pluginslydyh01目录下提取的AdvancedDealer.dll文件同送检电脑主机硬盘中区分二001k.28lydyh01目录下AdvancedDealer.dll文件的数据内容相同，文件完全一致。”

结合该份判例与笔者办理的此类案件来看，侦查机关对外汇平台（MT4）软件是需要收集电子数据对插件是否篡改进行鉴定，以证明行为人是否对后台数据篡改，从而形成完整的证据锁链，以支持公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名的成立，不能仅凭案件中的言词证据单独认定行为人对后台数据有篡改的行为。

综上所述，对行为人是否篡改后台数据，不能仅凭证言证言的陈述或者被告人的供述认定，应综合全案的证据进行审查。如果案卷材料中仅有员工的证人证言就不足以证明行为人具有篡改后台数据的事实，以此可以打掉诈骗罪的指控，而达到有效的辩护效果。

以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员张春根据办案经验与裁判规则对炒外汇案件中，不能仅凭言词证据就定性为诈骗的相关问题的分析。笔者将继续撰文对此类问题进行深入研究，欢迎广大读者持续关注及探讨。

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