公司运营过程中，通过向银行等机构融资是帮助企业实现快速发展的常用方式。企业融资不可避免会涉及担保，贷款人为了保障其债权得以有效偿付，一般要求借款人或第三方提供担保。香港法律下，押记（charge）是企业融资中常采用的担保方式。与内地担保制度相比，香港法下的押记制度在内涵、法律性质、类型、登记、优先权等方面均存在重大区别。为此，笔者写了此文，以为香港企业在经营管理过程中正确适用押记制度提供有益参考和帮助。
1 什么是押记（Charge）？
押记是偿还债务或履行义务的一种担保形式，包括债权人从某些特定资金中收取款项的权利或变现特定财产受偿的权利。押记是一种没有转让所有权或占有权给受益人的担保权益（参见Re Bank of Credit and Commerce International SA (No 8) [1998] AC 214.一案）。押记的权利人称为承押人（chargee），押记的义务人称为押记人（chargor）。当一家公司拟在其财产上设定押记时，它可以授予固定押记或浮动押记。
什么是固定押记（Fixed Charges）？
在固定押记中，用作担保的财产被永久用于支付押记担保的款项，以使承押人对财产拥有专有权益并限制押记人对财产的使用（参见Re Spectrum Plus Ltd (in liquidation) [2005] 2 AC 680.一案）。固定押记需要在确定的财产或能够确定的财产上设定（参见Illingworth v Houldsworth [1904] AC 355 per Macnagten LJ一案）。设定固定押记的财产通常由公司保管，包括不动产和大额资本固定装置，例如厂房和机器设备。由于存在担保权益，公司在如何使用这些财产方面受到限制，一般要求公司对财产适当投保和进行适当的维护，以最大限度地减少价值缩水。贷款人在固定押记中享有的权利可能因设定的押记为法定固定押记或衡平法固定押记而存在区别。根据《物业转易及财产条例》第44（1）条规定，法定押记将由正式的押记文件（通常是契约）设立。如在土地等法定不动产（legal estate）上设定押记，则必须以契据形式设立。衡平法固定押记可以通过契据或仅通过交付产权契据或其他产权文件而设立。文件交付通常附随一份协议，其中列出了担保安排的具体条款。区分一项押记是法定押记还是衡平法押记很重要，原因有两个：一是可能会影响押记的优先顺序。如果指定了接管人或公司清盘，并且押记人对同一财产授予了多项押记，押记的性质可以决定谁先受偿。二是决定了押记的权力范围。根据《物业转易及财产条例》第50条规定，在法定押记或以契据形式设定的衡平法押记的情况下，如果抵押贷款到期，承押人有权指定接管人。除非设立担保的文件另有规定，根据衡平追溯原则，在财产上设定的担保权益可转移至其产品和收益上。然而，为了实现这一目的，担保权益必须附着到相关财产上并加以完善，即采取法律要求的额外步骤公告公共记录事项，比如依法进行登记，从而产生对抗第三人的法律效力。《公司条例》第120条规定，任何人不得被推定知悉公司注册处披露的在公司章程或呈交的任何申报表或决议中所载内容。然而，该条不适用于已登记的押记，因此债权人和公众都应推定知悉公司已在公司注册处登记押记这一事实。《物业转易及财产条例》第44(1)条规定，在土地财产上设定押记，应采取法定押记的方式。除了根据《公司条例》第335(1)条规定在公司注册处进行登记以确认其效力外，还需要根据《土地注册条例》规定在土地注册处进行登记，以保持其优先权及对抗任何后续支付合理对价的购买人或承按人。
什么是浮动押记（Floating Charges）？
浮动押记的本质特征是，用作担保的财产未被专用作偿付债务的担保，直到将来发生某些事件才最终被用作偿付债务的担保，同时押记人可自由使用担保财产（参见Re Spectrum Plus Ltd (in liquidation) [2005] 2 AC 680一案）。浮动押记适用于担保中包含的每份财产，但不会具体影响任何财产，直到发生某些事件或抵押权人的某些行为使其具体化为固定押记（参见Evans v Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB 979 at 999 per Buckley LJ一案）。即使担保的财产尚未具体确定，但浮动押记是现在而非将来担保。押记持有人不能确定具体押记的财产，押记人可以在未经承押人同意的情况下处置担保财产。
如何确定押记为固定押记还是浮动押记？
浮动押记为贷款人创造了对当前和未来财产（通常是原材料、在制品和成品）的浮动资金的直接担保权益，但在具体化为对这些特定财产的固定押记之前，它不会附着到任何特定财产上。上述安排使借款人可以在正常业务过程中自由地使用担保财产。事实上，在区分押记是固定押记还是浮动押记时，重要的不是财产的性质，而是借款人是否有权在正常业务过程中自由处置财产，不因押记的存在而受到影响。因此，押记文件的标题不是决定性的。在押记人控制财产的情况下，即使设立押记的文件将其描述为固定押记，押记也是浮动押记。在Spectrum Plus一案中，该押记被认定为浮动押记，因为它具有浮动押记的所有特征，尽管它在债券中被描述为固定押记。如果一家公司保留在其自己的银行账户中收取和存入债务的权利，这将表明该押记是浮动押记而非固定押记（参见Evans v. Rival Granite Quarries Ltd [1910] 2 KB 979.一案）。虽然押记文件可能禁止公司对外支付银行账户中的余额款项或禁止在其上设定新的押记，但上述约定并不足证明已对账户余额设立固定押记，如果公司同时为自己保留在日常业务过程中收取和控制应收账款的自由。只有该账户必须作冻结操作，并真正限制应收账款使用，则可被视为固定押记（参见Spectrum Plus一案）。
对公司说，浮动押记的好处是公司可以为贷款提供担保，并且可以继续使用担保的财产。公司可以使用甚至出售担保的财产，只要该出售行为发生在正常的业务过程中。然而，一旦发生特定违约事件，则浮动押记就会具体化并转为固定押记。具体化程序（crystallisation）指将浮动押记转化为固定押记，押记附着到公司现在和未来具体财产上的程序。一旦促发具体化程序，公司管理浮动押记财产的权力即告终止，承押人的权益即转换为衡平法固定押记。浮动押记的双方可以自由约定导致具体化的行为或事件，包括任命接管人来管理财产（参见Re Brightlife Ltd [1987] Ch 200一案）。通常来说，当发生如下事件或行为时，浮动押记会具体化并转换为固定押记：一旦浮动押记具体化，其将发生押记财产转让的后果，押记财产脱离公司的控制，不再属于公司的财产（参见Re ELS Ltd [1994] 1 BCLC 743一案）。
是否所有的财产都可以设定押记？
《公司条例》第334条（1）对指明押记作出了具体规定，指明押记指在本条的生效日期当日或之后设立的任何下述押记：（二）藉一份文书设立或证明的押记，而该文书假使是由一名自然人签立便须作为卖据登记的。（三）就土地或任何土地权益设立的押记，但不包括就该土地所产生的租金或其他定期款项设立的押记。（六）就股份发行价的到期应缴付但未缴付的分期付款设立的押记。符合上述《公司条例》第334条（1）款列出的指明押记才是有效的押记。因此，并不是所有的财产都可以设定押记。
押记必须进行登记吗？
根据《公司条例》第335条规定，公司需在条例规定的登记期内，将设立或证明该项押记的文书的经核证副本，连同填妥的NM1表格（押记的详情陈述），交付公司注册处处长登记，并保存押记名册和押记文书副本。押记登记制度旨在防止在公司清算时有人提出其为公司担保债权人的主张，除非其他债权人通过其登记获知存在相关押记（参见Re Shoe Lace Ltd [1993] BCC 609.一案）。《公司条例》规定的押记登记期为押记设立日后的一个月，如属一项在香港以外设立的押记，并包含香港以外的财产，则登记期是设立该项押记或证明有该项押记的文书的经核证副本可在正常的邮递程序于香港接获的日期后的一个月。除非获得香港法庭批准延期，香港公司注册处处长不接受逾期提交的表格。押记完成登记后，公司注册处会发出押记登记证明书。公众人士可在公司登记处查阅押记文书的经核证副本及NM1表格的影像记录，从而知悉押记文书内的所有条款,包括不抵押保证条款(negative pledge clause）。押记未及时登记的法律后果是什么？
根据《公司条例》第346条规定，如未能在规定的期限内登记押记，可通过向法院申请延长登记期限的方式进行补救。《公司条例》第337(1)-(3)条规定，如公司违反《公司条例》第335(1)条规定，拥有该项押记权益的人没有按照第335(3)条登记该项押记，也未能根据《公司条例》第346条规定进行补救，则公司及其每名责任人均属犯罪，可处50,000港币罚款，如有关罪行是持续的罪行，则可就该罪行持续期间的每一日，另处罚款1,000港币。《公司条例》第337(4)条规定，如公司未按《公司条例》第335条规定的期限内完成押记登记，也未能根据《公司条例》第346条规定获得补救，该押记对清算人或公司及公司的每位债权人无效，此种情况下，贷款人有权要求立即付还该项押记所担保的借款。因此，依法以正确的方式及时进行押记登记显然对保护公司利益极其重要。固定押记与浮动押记下
承押人清偿顺序有何区别？
当香港公司资不抵债进入清盘程序时，由于担保财产独立公司财产，一般情况下，担保债权人对担保财产享有优先清偿权。因此，固定押记依法适当登记后，承押人在公司清盘中处于最有利的位置，有权在破产程序之外，行使他对押记财产的变现权和优先受偿权。只有当承押人未能在出售财产后获得足够偿付时，他才需要将未获清偿部分债权转换为一般无担保债权。如果财产变现金额超过了欠付金额，超出部分将支付给清算人，并归到一般无担保债权池中。根据《公司（清盘及杂项条文）条例》（以下简称公司清盘条例）第265条及其他相关规定，如公司清盘，公司资产的清偿顺序如下：（一）用担保财产或变现担保财产收益向担保债权人（如固定押记中的承押人）偿付债务；（二）支付清盘程序产生的相关费用，比如清盘管理人报酬等；（三）支付优先债权人款项，比如职工工资、劳动报酬、遣散费、税款等；由此可见，在公司出现清盘的情况下，固定押记与浮动押记中承押人的受偿顺序存在重大区别。
建 议
基于上述分析，对香港公司设立和适用押记担保时的注意事项提供如下建议：（一）由于香港法下的押记担保制度与内地的担保制度存在重大区别，香港企业融资过程中要准确理解香港押记担保的相关规定及要求，并选择适合的押记类型。从借款人角度来说，建议选择浮动押记。浮动押记下，借款人可以继续使用担保财产，甚至可自由处置担保财产，只要该处置行为发生在正常的业务过程中，浮动押记赋予借款人自由使用及处置押记财产的权利。对贷款人来说，则建议选择固定押记，以更好固定担保财产（比如土地、厂房、机器设备、知识产权等）以为债权提供更好的担保；特别是当借款人或押记人出现清盘时，担保的财产独立于公司清盘财产，从而保障优先受偿。当条件允许时，贷款人除了针对具体财产设定固定押记外，还可以要求借款人或押记人设立浮动抵押，以防止固定押记的担保财产不足以清偿债务时，通过设定浮动押记为债务的偿还提供更广的担保。（二）不是所有的财产都可以设立押记，只有符合《公司条例》第344条（1）款所列财产设立的押记才是有效的押记，如设立的押记不属于该款规定的指明押记范围，则可能为无效押记。（三）向登记机关比如公司注册处与土地注册处查询押记人提供的用于设立押记的财产是否已经设立了押记登记，尤其要注意是否登记了不抵押保证条款，从而避免当后续去办理押记登记时才发现担保财产已经设立了押记登记或无法办理押记登记。（四）签署好押记文件，对押记人和承押人各自的权利与义务、行权条件、流程等均作出明确约定。对承押人来说，如设立的是浮动押记，则需要在协议中对浮动押记具体化为固定押记的促发行为或违约事件作出明确约定，一旦发生约定的促发条件或违约事件，则可立即实施具体化程序，同时需要在押记文件中约定不抵押保证条款，以更好地保护承押人的权益。（五）在法定期内办理完押记登记手续。如果是土地等不动产作为押记财产，除了向公司注册处办理押记登记外，还需要向土地注册处办理押记登记。办理登记时，要将不抵押保证条款一并进行登记，以防止押记人将担保财产设立新的押记。如您对本文有任何疑问或有任何香港法律问题需要咨询，欢迎垂询本文作者。
【中豪研究】香港公司董事责任知多少？
【中豪研究】香港公司如何正确使用公司印章及签署文件？
【中豪研究】德国并购实务指南
【中豪研究】马来西亚投资政策及实务
（点击标题可阅读原文）
【中豪研究】国际商事仲裁概览与实务
（点击标题可阅读原文）
▼ 点击“阅读原文”进入中豪律师事务所官网浏览